La legge n° 54/06, oltre che introdurre l’affidamento condiviso, ha risolto una grave lacuna del sistema giudiziario in tema di separazione e divorzio, laddove, allorché il Presidente, alla prima udienza di comparizione dei coniugi, errava nell’assunzione dei provvedimenti provvisori, ben difficilmente era possibile ottenere una modifica per tutta la durata del processo, (anche perché spesso il Magistrato che svolgeva la funzione di Presidente, poi era lo stesso che veniva incaricato dell’istruttoria quindi difficilmente era disposto a riconoscere un proprio errore).
A chi scrive è capitato, molti anni orsono, di trovarsi di fronte ad una ordinanza anomala di un Presidente del Tribunale del meridione il quale si era pronunciato sull’affidamento di due figli minori in tenera età, decidendo sorprendentemente di affidarli al padre, singolarmente (!) operatore di Giustizia dello stesso Tribunale.
Giustificava l’anziano Presidente l’assurda decisione con “l’immoralità” della madre, rea di una relazione extraconiugale, avendo lasciato la casa coniugale per andare a risiedere poco lontano, ritenendo che il comportamento della donna non fosse compatibile con l’affidamento.
A prescindere da tale caso limite, tuttavia può accadere che il Presidente, il quale dedica pochi minuti all’ascolto dei coniugi ed è tenuto ad assumere i provvedimenti provvisori ed urgenti in tema di affidamento, assegnazione della casa, e determinazione del mantenimento per figli e moglie, possa cadere in errore.
È sufficiente un ritardo nel giungere in Tribunale o un avvocato particolarmente scaltro, per vedersi pregiudicato per tutta la durata del processo, e cioè per vari anni, il diritto al mantenimento o peggio il diritto ad occupare la casa.
La legge n° 54/06 dunque ha introdotto il 4° comma dell’art. 708 c.p.c. statuendo che “Contro i provvedimenti di cui al comma precedente si può proporre reclamo con ricorso alla Corte d’Appello che si pronuncia in Camera di Consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione del provvedimento”.
La possibilità del reclamo avverso i provvedimenti presidenziali è dunque un istituto davvero innovativo rispetto alla pregressa legislazione, anche se attualmente, va detto, abusato dai legali i quali sono soliti impugnare i provvedimenti presidenziali anche con ricorsi platealmente infondati.
Per inciso il termine di 10 giorni decorre, secondo l’interpretazione maggioritaria, dalla notifica del provvedimento integrale e non dalla notifica del biglietto di cancelleria che contiene solo le conclusioni del presidente.
La giurisprudenza, sulla base della nuova normativa, è attualmente orientata nel senso che, sussistendo tale mezzo di reclamo, il giudice istruttore non abbia più il potere di modificare i provvedimenti presidenziali, per tutta la durata della causa, salvo che vi sia un mutamento dei presupposti.
Invero l’art. 709 c.p.c. 4° comma statuisce che “I provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente con l’ordinanza di cui al III comma dell’art. 708 possono essere revocati e modificati dal giudice istruttore” facendo ipotizzare erroneamente l’esistenza contemporanea di due mezzi di modifica delle statuzioni presidenziali, l’una rivolgendosi al Giudice Istruttore ex art. 709 4° comma c.p.c. e l’altra con il reclamo alla Corte d’Appello ex art. 708 4° comma c.p.c.
Tuttavia la Cassazione ha ormai chiarito univocamente che, ove non vi sia un mutamento dei presupposti, i provvedimenti non possano essere più modificati dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 709 4° comma, salvo appunto che non sussista una modificazione dei presupposti, (per esempio la perdita del reddito da lavoro, l’aumento dei costi scolastici, una malatia invalidante etc.).
L’unico mezzo di impugnazione delle statuizioni presidenziali rimane perciò il reclamo alla Corte d’Appello nel rispetto dei termini suddetti, che dà luogo semplicemente al riesame della situazione preesistente.
Va detto tuttavia, come si accennava, che è divenuta prassi abituale per i legali reclamare con estrema frequenza i provvedimenti presidenziali alla Corte d’Appello, anche con richieste di modificazione di modesta entità o con motivazioni macroscopicamente infondate.
In tal senso, in questi ultimi tempi, a fronte di tale fenomeno, sussiste una risposta da parte dei giudici dell’appello di tipo ostruzionistico nel senso che, se si esaminano statisticamente i reclami, si osserverà l’estrema frequenza dei rigetti e di recente viene anche aggiunta la condanna alle spese legali, proprio allo scopo di disincentivare tale costume.
È da segnalare che la Corte d’Appello non può valutare fatti sopravvenuti o situazioni differenti di quelle già esaminate dal giudice di primo grado, in quanto sostanzialmente la decisione del giudice del reclamo, consiste soltanto un riesame di fatti già visionati dal Tribunale, tant’è che viene acquisito il fascicolo del Tribunale da parte direttamente del magistrato del reclamo.
È da notare infine che, avverso l’ordinanza emessa dalla Corte d’Appello sulla base del reclamo, non è ammesso il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 della Costituzione.
Infatti sul punto si è pronunciata la Corte Suprema con sentenza n° 1841 del 26/01/2011 precisando che il provvedimento della Corte d’Appello è sostanzialmente privo del carattere della definitività in senso sostanziale.
Infatti il predetto provvedimento presidenziale, anche dopo la previsione normativa sulla sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ex art. 708 IV comma c.p.c., continua ad avere sempre carattere interinale e provvisorio.
Esso, come si è detto, è sempre modificabile o revocabile da parte del giudice istruttore in caso di modificazione dei presupposti ed è destinato ad essere comunque trasfuso nella sentenza che deciderà il processo, sentenza impugnabile sotto ogni profilo di merito e di legittimità.