L’utilizzabilità nel sistema americano delle dichiarazioni estorte mediante l’utilizzo della tortura

di Maria Rosaria Magliulo

La tortura è un male necessario?

La tortura “è il mezzo sicuro di assolvere i robusti scellerati e di condannare i deboli innocenti”: questa è la definizione che ne ha dato Cesare Beccaria.

Egli analizzava proprio le varie tipologie di tortura tipiche della sua epoca, mettendo in discussione la veridicità delle affermazioni rese dal soggetto “torturato”[1]

Sosteneva, inoltre, l’inutilità di mezzi coercitivi violenti o umilianti al fine di estorcere confessioni o dichiarazioni, sia perchè non consentivano il rispetto dell’uomo in quanto tale, sia perché non potevano essere considerate attendibili.

Il concetto di tortura è assai cambiato nel tempo, non solo nella definizione vera e propria del termine, ma anche nella posizione che lo Stato, o meglio i differenti Stati, hanno assunto nei confronti della possibilità o meno di utilizzare metodologie coercitive per reperire informazioni da un soggetto indagato ovvero interrogato.

Numerosi studi sono stati effettuati sulla veridicità delle informazioni raccolte durante interrogatori effettuati torturando l’indagato e, come si vedrà, non sempre il soggetto racconta qualcosa di vero ma è, più che altro, spinto a voler “accontentare” e “soddisfare” il suo interlocutore, avendo come unico fine quello di far terminare il supplizio cui è sottoposto.

Gli Stati in cui veniva (ed in alcuni casi viene anche oggi) consentito di torturare colui che è interrogato hanno sempre giustificato tale scelta metodologica con un bilanciamento tra l’interesse pubblico al raggiungimento del vero e la tutela dei diritti individuali: è palese che l’Europa abbia sempre proteso verso il prevalere di quest’ultima, anche a discapito della ricerca della verità[2].

Difatti, è pressoché concorde oggi la posizione degli ordinamenti del continente europeo verso l’inutilizzabilità delle informazioni acquisite durante interrogatori in cui il soggetto sia stato sottoposto a tortura, ovvero a stress fisici e psicologici[3] e ciò sia per tutelare le libertà dell’individuo ma anche in virtù delle numerose Convenzioni Europee che impediscono agli Stati di utilizzare la tortura quale mezzo epistemiologico di ricerca della verità[4]. Sia l’Unione Europea che i singoli Stati membri ritengono, infatti, poco attendibili le dichiarazioni estorte e non rese in modo spontaneo.

Al contrario, gli Stati Uniti d’America non sempre hanno avuto una posizione così ben delineata, giustificando in alcuni casi il potere esecutivo allorché, pur di ottenere informazioni, ha utilizzato metodi violenti nei confronti del soggetto interrogato, fino ad arrivare a consentire che, in alcuni luoghi, durante l’interrogatorio gli agenti potessero fare uso di metodi di tortura.[5]

Sebbene, infatti, l’ottavo emendamento della Costituzione Americana[6] proibisca di infliggere “pene crudeli ed inconsuete”, in seguito agli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001, in particolare nel 2003, il Dipartimento di Giustizia Americano ha dichiarato che l’ottavo emendamento non trova applicazione nei casi in cui bisogna ottenere informazioni di intelligence dai combattenti catturati[7].

Una concessione, dunque, enorme, per la CIA e per l’FBI, i cui agenti sarebbero “autorizzati” ad essere violenti ed a “torturare” pur di ottenere informazioni dai soggetti sottoposti ad interrogatorio[8].

Ciò sembra contrastare anche con parte della giurisprudenza che ha elaborato la “teoria dei frutti dell’albero avvelenato” (espressa per la prima volta in una risalente sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti[9]): l’exclusionary rule si estenderebbe a tutti gli elementi probatori costituenti il frutto di un atto illegittimo.

Tuttavia alcuni giuristi hanno cercato di mitigare tale inutilizzabilità attraverso la inevitable discovery doctrine: la prova, pur acquisita in seguito ad atto illecito, non può essere esclusa dagli atti del procedimento se fosse comunque potuta venire alla luce per mezzo di procedure legittime. Se l’accusa è in grado di dimostrare che sarebbe esistito un mezzo alternativo e legittimo per reperire la prova, la stessa sarebbe pienamente utilizzabile.[10]

Ovviamente questo non ha lasciato indifferenti non solo l’opinione pubblica, ma anche i giuristi americani, i quali hanno ripetutamente affermato che la posizione degli Stati Uniti nei confronti della tortura era contraria ad una moltitudine di Convenzioni internazionali[11].

Solo dopo anni di polemiche e manifestazioni, il presidente George W. Bush, nel 2007, ha firmato un provvedimento[12]  per proibire alla CIA qualsiasi trattamento inumano nei confronti di prigionieri e degli indagati, affermando che gli agenti dovessero raccogliere delle confessioni senza estorcerle con la violenza.

Un ulteriore passo in avanti verso l’eliminazione della tortura come strumento di ricerca della verità è stato effettuato dal presidente Barack Obama nel 2009; quest’ultimo, infatti, ha bandito l’uso della crudeltà durante gli interrogatori in qualunque contesto o sede essi si svolgano.

Non tutta la giurisprudenza e la dottrina americana, però, sono stati concordi con questa svolta garantista: primo tra tutti Alan Dershowitz, avvocato americano, professore presso l’Università di Harvard.

Nei suoi scritti, in particolare nel saggio intitolato “Why terrorism works?”, Dershowitz ha analizzato le reazioni dell’Europa, degli Stati Uniti e di Israele di fronte al diffondersi del terrorismo internazionale, criticando fortemente l’approccio europeo, soprattutto nei confronti del terrorismo palestinese, perché ritenuto responsabile, a suo parere, di incentivare e rendere proficuo il ricorso ad esso[13].

Molto più deciso e fermo sarebbe stato, invece, il modo di agire di Isreaele e degli Stati Uniti, tanto che l’11 settembre sarebbe stato a suo dire conseguenza inevitabile dell’atteggiamento europeo più che di quello statunitense[14].

Dershowitz ha promosso una “lotta forte” contro il terrorismo, non dimenticando però che uno Stato che accetta o addirittura promuove la tortura è “senza morale”, né tantomeno nascondendo che la “reazione forte” contro il terrorismo, sebbene sia la più efficace, possa rivelarsi liberticida e trasformare uno Stato democratico in autoritario.

L’autore si è interrogato proprio su quali siano le modalità con cui uno Stato possa combattere il terrorismo senza però intaccare la democrazia. Il problema affrontato è quello della legittimità della tortura posta in essere non per ottenere una confessione da utilizzare all’interno di un processo, ma per carpire informazioni necessarie ad evitare un evento drammatico, quale è senza dubbio un attentato terroristico, quindi con funzione per così dire “preventiva” e non “processuale”.

L’autore, ammettendo che ciò intacca la democrazia di un paese, dunque, si è chiesto se sia giusto o meno interrogare un terrorista che è a conoscenza di un attentato; pur dichiarandosi del tutto d’accordo con l’inutilizzabilità nel processo delle dichiarazioni rese da un soggetto torturato, non appare del tutto convinto che queste dichiarazioni non possano essere utilizzate per evitare un evento drammatico[15].

La confessione, infatti, nella visione più americana, non è considerata come un’ “affermazione contra se”, ma come un insieme di indicazioni su un reato che sta per avvenire in modo che le forze dell’ordine possano intervenire al fine di evitare che la catastrofe avvenga.

Ciò non contrasterebbe con il Quinto Emendamento della Costituzione americana, poiché questo stabilisce unicamente che nessuno può essere chiamato a deporre contro se medesimo, ma non anche contro terzi concorrenti[16]

Un contrasto potrebbe eventualmente delinearsi con l’ottavo Emendamento, che vieta le pene crudeli o inconsuete.

Si tratta quindi di valutare se possa esistere una forma di tortura non qualificabile in questi termini; ciò permetterebbe di rendere non contrastante con la Convenzione ONU contro la Tortura la scelta del ricorso all’inflizione di sofferenze per ottenere informazioni, poiché gli Stati Uniti hanno firmato il trattato con la riserva della compatibilità con l’ottavo Emendamento. [17]

La tesi possibilista ruota attorno al concetto di tortura “lecita”, che andrebbe legalizzata ed utilizzata solo nei casi limite[18].

La tortura sarebbe, quindi, possibile solo in casi eccezionali. Questa posizione, tuttavia, sembrerebbe paventare un ritorno all’inquisizione, che riteneva possibile torturare solo le donne accusate del crimine di stregoneria[19]. Quest’ultimo era ritenuto un reato “eccezionale” e, dunque, non era sottoposto ai limiti previsti per i crimini ordinari[20].

A tale tesi, tuttavia, si contrappone gran parte della dottrina americana ed internazionale, la quale afferma che il rendere legale anche un singolo caso di tortura costituirebbe un regresso per l’umanità simbolicamente molto importante. Inoltre le circostanze in cui la maggior parte di noi sarebbe pronta a giustificare il ricorso alla tortura sono talmente estreme, le condizioni che imporremmo sarebbero talmente strette, i problemi pratici per disporre e mettere in atto gli adeguati controlli talmente difficili e i rischi degli abusi talmente grandi, che sarebbe imprudente e pericoloso affidare ad un qualsiasi governo, per quanto illuminato, un tale potere.

Nonostante la giurisprudenza americana, infatti, sia molto più tollerante di quella italiana rispetto all’utilizzo della forza e della violenza durante gli interrogatori, è opportuno ricordare che quasi la totalità degli studiosi rifiuta la “legalizzazione” della tortura, soffermandosi anche sul fatto che i confini, per quanto precisi e ben delineati andrebbero con il tempo a dissolversi, rendendo inutile l’ottavo Emendamento”[21].

Va, inoltre, ricordato che la Convenzione ONU contro la Tortura[22] rifiuta del tutto l’utilizzo della Tortura, pur non escludendo a priori, tuttavia, all’art. 2, comma 2, che possa dirsi giustificato il ricorso alla tortura nel singolo caso concreto sulla base di un bilanciamento fra interessi specifici, tanto che l’art. 2, comma 3, statuisce che “l’ordine di un superiore o di un’autorità pubblica non può essere invocato a giustificazione della tortura”.

Se è necessario specificare che l’ordine dell’autorità non rende legittimo l’uso di questo strumento, ciò significa che non è escluso che altre cause di giustificazione possano trovare applicazione[23].

L’attuale situazione Americana

Come già detto, la posizione dell’America in ordine alla legittimità della tortura non è del tutto chiara e, soprattutto, varia molto a seconda dell’orientamento ideologico del Presidente di volta in volta in carica.

L’attuale Presidente Trump, difatti, discostandosi dai suoi predecessori, ha più volte affermato di essere favorevole alla tortura e di essere propenso all’utilizzo di metodi duri durante gli interrogatori. Va ricordato che egli da sempre è stato un sostenitore dei c.d. “Black Sites”, le note strutture di interrogatorio segrete nelle quali la Cia porta i prigionieri sospettati di essere collegati con il terrorismo.

Queste strutture, frutto di accordi tra i servizi segreti statunitensi ed i Paesi ospitanti, sono nascoste e segrete e si trovano al di fuori dei confini nazionali.

E’ stato l’ex Presidente George W. Bush a confermare nel 2006 l’esistenza di luoghi in cui la tortura non solo era permessa, ma anche effettuata in modo sistematico; luoghi nei quali si violerebbero le Convenzioni di Ginevra e le Leggi Internazionali sui diritti dell’uomo.

Queste violazioni di legge, dunque, sarebbero finalizzate al reperimento di informazioni sul terrorismo, sulla struttura delle organizzazioni terroristiche e sugli attentati futuri.

Siffata situazione è di fatto appoggiata non solo dal presidente Trump, ma anche dall’attuale direttrice della Cia, Gina Haspel, proposta dallo stesso Trump e sostenuta da sei ex direttori della Cia, suoi predecessori[24].

La Haspel è anche ex direttrice di un “black site” che si trova in Thailandia e qui, secondo numerose testate americane, avrebbe anche partecipato ad alcuni interrogatori in cui i presunti terroristi sarebbero stati torturati.

E’ stata la stessa Haspel a dichiarare che una volta diventata direttrice non avrebbe più torturato i prigionieri.

Sembra evidente, allora, che la tortura in America costituisca un mero “fatto politico”: l’attuale Presidente sostiene che “il fine giustifichi i mezzi” sicché la tortura è considerata lo strumento legale del potere statale.

Anzi, attualmente in America sembra esservi una maggiore apertura, ancorché non ostentatamente palese, nei confronti della tortura.

Se da una parte, infatti, non va dimenticato che già nelle scuole di addestramento delle forze di polizia, gli agenti vengono istruiti ad esercitare una certa violenza ai fini di mantenere l’ordine pubblico, dall’altra non vi è nessuna dichiarazione ufficiale e nessuna legge che consenta di torturare i soggetti sottoposti ad interrogatorio.[25]

In vista delle elezioni generali che si terranno nel 2020, la Camera dei rappresentanti ha aperto un’inchiesta di impeachment, per indagare sui molteplici presunti abusi di potere da parte del Presidente Trump.[26]

Sotto il governo dell’attuale presidente, infatti, l’America si è distaccata dal sistema internazionale dei diritti umani, tra l’altro decidendo di abbandonare il Consiglio per i diritti umani delle Nazioni Unite e riducendo complessivamente i suoi contributi finanziari alle Nazioni Unite.

A partire da gennaio 2018, gli Usa si sono rifiutati di rispondere alle numerose comunicazioni degli esperti delle Nazioni Unite o di accettare le loro richieste di invito per svolgere visite ufficiali.

Vi sono state, inoltre, tantissime violazioni di diritto internazionale, proprio con riguardo al divieto di utilizzare la tortura: un esempio è che nella base navale statunitense di Guantánamo Bay, a Cuba, 40 prigionieri erano ancora detenuti arbitrariamente e a tempo indefinito da parte dell’esercito degli Usa, in violazione del diritto internazionale.

Dall’estradizione di 18 detenuti in paesi che avevano accettato di accoglierli, avvenuta a gennaio 2017, soltanto un altro prigioniero era stato trasferito fuori della struttura[27].

A fine 2019 erano ancora detenuti cinque prigionieri il cui trasferimento al di fuori della base di Guantánamo era stato autorizzato per lo meno dal 2016 e l’amministrazione Trump ha smantellato il sistema che era stato creato in precedenza per il loro trasferimento.

Nessuno dei 40 detenuti nella struttura aveva accesso a un’assistenza medica idonea, né erano disponibili servizi di riabilitazione adeguati per coloro che erano sopravvissuti alle torture perpetrate dagli agenti statunitensi[28].

A undici anni da quando decine di detenuti furono trattenuti nel contesto del programma di detenzione segreta operato dalla Cia, autorizzato dal 2001 al 2009, che implicò sistematiche violazioni dei diritti umani, comprese sparizioni forzate e torture, nessun individuo sospettato di aver commesso un reato era stato ancora portato davanti alla giustizia per quei crimini e le poche indagini svolte sono state chiuse senza alcun rinvio a giudizio[29].

A fronte di questa palese accettazione della tortura e, addirittura di promozione quale strumento di lotta al terrorismo e di reperimento di informazioni, molti giuristi hanno viceversa sostenuto che i luoghi dove la Cia interroga i detenuti sono dei veri e propri “campi di concentramento”, non tanto per la limitazione della libertà, quanto per l’uso arbitrario della forza utilizzata dagli agenti[30].

Un esempio evidente di questa situazione, ai limiti dell’umanità, è sicuramente proprio Guantanamo Bay: peraltro, dopo l’emergenza sanitaria COVID-19 che ha rallentato, se non addirittura bloccato, i processi, la classe giuridica statunitense ha affermato la necessità di rilasciare, ovvero di trasferire parte dei detenuti che sono in attesa del processo[31].

Guantanamo Bay ha una rilevanza internazionale: è un luogo che nel 2020 si oppone non solo alle Convenzioni Internazionali, ma anche al comune senso di “umanità”, principio ispiratore di tutti gli organi internazionali che promuovono il rispetto dei diritti umani.

Tuttavia il “Caso Guantanamo” è diventato per l’America, più che una questione legale, uno strumento di propaganda politica.

Se Obama, infatti, ne promuoveva la chiusura, Trump in campagna elettorale, prometteva di riempirla ancora di più, affermando la necessità di interrogare i terroristi in modo “duro”.

Non bisogna dimenticare, infatti, che secondo l’attuale presidente Americano la verità deve essere raggiunta a tutti i costi, anche se questo significa infrangere i diritti umani dell’interrogato.

Giuridicamente questo sembra avvicinarsi al concetto di “bulimia probatoria”[32] dell’inquisizione medievale: il concetto di inutilizzabilità scompare per lasciare il posto alla necessità del giudice di avere quanti più elementi possibile per decidere.

A differenza del sistema inquisitorio, però, quello americano fino al caso dell’11 settembre 2001, non si soffermava sulla fase dibattimentale, ma su quella investigativa: la tortura era effettuata non per “condannare” un soggetto, ma per consentire alle forze di polizia di intervenire al fine di evitare un evento dannoso, quale un attentato ovvero un evento lesivo per la comunità.[33]

Con il processo, ancora aperto, dell’attentato dell’11 settembre 2001, non cambia di molto il momento della tortura, bensì la sua finalità, dunque la sua durata: i soggetti accusati di far parte dell’organizzazione terroristica che organizzò e realizzò l’attentato alle Torri Gemelle, tutt’ora detenuti a Guantanamo Bay, sono “torturati” al fine di reperire informazioni.

Queste informazioni potranno poi essere utilizzate nel processo?

In Italia la risposta sarebbe immediata e scontata: in primis perché la nostra Costituzione tutela l’imputato, ritenuto non colpevole fino a prova contraria[34] e rifiuta i trattamenti disumani e violenti[35]; in secundis, perché il divieto di tortura trova riscontro nel nostro codice di rito penale agli artt. 64[36] e 191; quest’ultimo è stato modificato dall’art. 2 della Legge 14/07/2017, n. 110, che ha introdotto il comma 2 bis[37].

Infatti, l’art. 191 c.p.p sanziona l’acquisizione delle prove in violazione dei divieti stabiliti dalla legge con l’istituto dell’inutilizzabilità[38], rilevabile anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento[39]. Il nuovo articolo 191, co. 2-bis, c.p.p., invece,  oggi stabilisce che <<le dichiarazioni o le informazioni ottenute mediante il delitto di tortura non sono comunque utilizzabili, salvo che contro le persone accusate di tale delitto e al solo fine di provarne la responsabilità penale>>: come si evince dal testo di legge, oggi è prevista espressamente l’inutilizzabilità delle dichiarazioni ottenute mediante il delitto di tortura ex art. 613-bis c.p. [40].

La creazione di un nuovo divieto d’uso della tortura al fine di reperire informazioni, inoltre, rafforza la tutela della dignità della persona nel processo penale, al contempo garantendo la legalità della raccolta delle prove e della decisione.[41]

L’impiego della tortura, infatti, genera un divieto probatorio assoluto nei confronti di qualunque dichiarazione estorta, proveniente dall’imputato o dal testimone, indipendentemente dal fine che animava il torturatore e dal contenuto decisivo delle dichiarazioni estorte in vista della ricostruzione del fatto e dell’accertamento della colpevolezza[42].

In Italia, quindi, ogni decisione giudiziaria e la sentenza di condanna nei confronti della vittima di torture che tengano, comunque, conto delle dichiarazioni estorte sono affette da un’invalidità irrimediabile[43], in quanto la violazione del divieto di impiegare la tortura a fini confessori o di raccolta di dichiarazioni fa scattare l’inutilizzabilità derivata di ogni elemento di prova reperito a partire dalle informazioni estorte[44].

Anche le fonti internazionali, primo tra tutte l’art. 3 CEDU, affermano che non sono utilizzabili le dichiarazioni estorte mediante tortura.

Al contrario, in America, questa inutilizzabilità non è così palese, anzi non è neppure desumibile[45]: secondo gran parte della giurisprudenza[46], infatti, sarà possibile utilizzare le dichiarazioni rese a Guantanamo dei presunti partecipanti all’associazione terroristica che organizzò l’attentato dell’11 settembre, nonostante esse siano state estorte con la tortura.

Ciò, osservato attraverso la lente del sistema giudiziario italiano, non solo sembra assurdo, ma anche assai pericoloso: se ci si volesse porre in un’ottica non garantista e sorvolare sull’inumanità della tortura, infatti, si dovrebbe considerare che queste dichiarazioni dovrebbero essere considerate quanto meno prove deboli.

Difatti, così come il pentito ha l’interesse di confessare quante più cose possibile al fine di ottenere una “ricompensa” allo stesso modo si corre il rischio che il soggetto torturato tenda, come già detto, a dire qualsiasi cosa pur di far terminare la tortura. [47]

L’attendibilità delle dichiarazioni rese sotto tortura

Le dichiarazioni rese da colui che è sottoposto ad un dolore fisico, infatti, non appaiono del tutto credibili e veritiere.

La questione dell’utilità della tortura, o per meglio dire, della credibilità e della veridicità delle dichiarazioni rese dal soggetto torturato, è assai complessa.

Autorevole dottrina ha affermato che perché una dichiarazioni possa essere credibile, essa deve essere obbligatoriamente spontanea, ovvero priva di qualsiasi pressione esterna[48].

E’ palese che un soggetto sottoposto a dolore fisico ed a pressioni psicologiche[49] non possa in alcun modo rendere dichiarazioni spontanee e che, dunque, non possa essere considerato credibile a priori.[50]

Numerosi studiosi americani, infatti, hanno dichiarato che la tortura è del tutto inutile e che le affermazioni non sono credibili.[51]

“Il perché è presto detto: i torturatori non sanno qual è la verità e non sono in grado di riconoscerla quando viene detta, perciò non sono in grado di promettere che smetteranno di torturare quando l’hanno ottenuta, perché il torturatore non sa neppure se è tutta la verità e tortura per ottenerne di più. Le vittime lo sanno e quindi inventano una verità per cercare di interrompere le torture, oppure nascondono la verità perché rivelarla è inutile”.[52]

La psiche del soggetto torturato, inoltre, sarebbe compromessa ed egli non sarebbe in grado di pensare, almeno non liberamente, soprattutto se le domande gli sono poste in modo suggestivo.

La deprivazione del sonno, l’estremo dolore fisico, la paura di nuove sevizie e lo stress psicologico producono panico, dissociazione, momenti di incoscienza, danni neurologici a lungo termine: danneggiano la memoria e generano un intenso desiderio di parlare, se questo è l’unico modo per far cessare i soprusi.[53]

La valutazione della confessione deve, quindi, tener conto del grado di suggestionabilità di un individuo, della sua inclinazione ad aderire acriticamente alle informazioni fornitegli, del grado di accondiscendenza alle richieste della autorità, della possibilità che un individuo menta per proteggere il vero autore del reato o per espiare un senso di colpa per un evento del passato.[54]

E’ quindi, possibile che un soggetto non confessi anche se torturato, ovvero che egli dica qualcosa di falso pur di terminare il supplizio.

I manuali americani insegnano tecniche di interrogatorio che non solo possono essere causa di confessioni false, ma che a ben vedere muovono dagli stessi presupposti dell’Inquisizione: l’assunto della accusa ovvero l’assunto della colpevolezza è infalsificabile.

Un esempio è lampante. Sul presupposto della infalsificabilità dell’ipotesi di accusa la circostanza «la strega ha una buona reputazione» veniva interpretata come indizio di colpevolezza alla luce del criterio di valutazione “fa parte della sua natura fingere”.

Il dato «la strega ha una cattiva reputazione» veniva interpretato come indizio di colpevolezza alla luce del criterio di valutazione «perché se la merita».[55]

Il divieto di tortura non troverebbe, dunque, fondamento solo nella tutela dell’incolumità psicofisica di un soggetto, ma anche nel preservare la credibilità delle affermazioni rese.

Si tratta di una adesione psicologica, simile alla così detta sindrome di Stoccolma, per cui si instaura una dipendenza emotiva col torturatore che riveste il ruolo di genitore sadico.

Tutto ciò che vuole il torturatore, ma anche solo si immagina che desideri, diviene verità inconfutabile.[56]

Secondo le neuroscienze la verità estorta non sarebbe attendibile dato che la volontà sarebbe “spezzata”.

Il recall, ovvero il richiamo di un ricordo specifico, è un processo di ricostruzione piuttosto che un processo di “riproduzione automatica” di un file ripescato all’interno del cervello.

E’ stato dimostrato che anche nelle situazioni ottimali i nostri ricordi posso essere alterati, fino a risultare falsi, da diversi fattori. Questo rischio aumenta vertiginosamente dalla situazione di altissimo stress a cui il cervello è sottoposto durante la tortura, sia essa di natura fisica o psicologica. E, difatti, alcuni studi hanno evidenziato come le vessazioni a cui i prigionieri possono essere sottoposti siano sia di natura fisica (il waterboarding, la privazione del sonno, l’isolamento prolungato, l’obbligo a rimanere per ore in posizioni scomode e/o dolorose, insulti, minacce e percosse), sia di natura psicologica (i detenuti rimanevano nudi di fronte a inquirenti del sesso opposto, erano costretti a urinarsi addosso o addirittura bere le proprie urine, ad abbaiare, a vestire intimo femminile).[57]

Se da un lato, quindi, è facile che un prigioniero torturato confessi in tempi brevi, dall’altro è molto probabile che queste confessioni siano false senza, tuttavia, che il prigioniero stesso sappia di mentire[58].

Conclusioni

Alla luce delle osservazioni fatte, appare evidente come la situazione americana sia assai complessa: se da una parte, infatti, l’attuale Presidente promuove la tortura come strumento di lotta al terrorismo, dall’altro la giurisprudenza si oppone affermando non solo la tutela dei diritti internazionali degli indagati, ma anche la non attendibilità delle dichiarazioni estorte mediante metodi cruenti.

Esplicativo di questa situazione di confusione è il “caso Guantánamo”: analizzando questo carcere, come si è visto, è possibile considerare fino a che punto un potere dello Stato possa intervenire sulla sfera dei diritti soggettivi in ragione di un fine superiore, come la sicurezza nazionale; quali siano gli strumenti in possesso degli individui per rivendicare i propri diritti e quali i meccanismi di bilanciamento del sistema.

L’esistenza di questo conflitto perpetuo, da parte dell’Esecutivo si è sempre risolta nel rifiuto di riconoscere, in blocco e senza controllo giudiziario, la tutela provvista dalla III Convenzione di Ginevra del 1949, a coloro che in quella prigione erano detenuti.[59]

La linea “dura” tenuta dall’Esecutivo corre così su due binari paralleli: da un lato ai detenuti di Guantánamo non si applicano le tutele della Convenzione di Ginevra, perché non sarebbero prigionieri di guerra, dall’altro i medesimi non beneficiano delle garanzie previste dalla Costituzione federale statunitense, perché Guantánamo sarebbe estranea al territorio sovrano degli Stati Uniti.

E’ il caso Guantanamo a dimostrarci che la tortura non è per gli americani un tema solo giuridico, bensì uno strumento politico: con Trump il trattamento dei prigionieri in questo luogo di detenzione si è spinto però al di là della “semplice” disapplicazione di garanzie di diritto penale di tipo sostanziale o processuale.

In generale in America la tortura non è una semplice inflizione di brutalità, non è una realtà limitata al rapporto interpersonale tra vittima e carnefice e non dipende solo dalla volontà del singolo interrogante, bensì è un vero fenomeno sociale e giuridico.

Il ricorso a tale pratica dipende, nella quasi totalità dei casi, dalla volontà della leadership delle forze armate che determina le procedure operative del personale militare e dalle intenzioni e obiettivi propri dell’élite politica al potere.[60]

In merito, poi, all’utilizzabilità appare come non vi sia una vera e propria norma generale: si potrebbe riassumere che in caso di terroristi è possibile estorcere confessione mediante tortura e che essa possa essere utilizzata solo al fine di sventare azioni terroristiche, e non all’interno del processo.

Questo però non è sempre vero, in quanto, come nel caso del processo dei presunti appartenenti all’organizzazione terroristica che organizzò l’attentato dell’11 settembre, nonostante la difesa abbia più volte richiesto l’inutilizzabilità delle confessioni perché estorte con la tortura, i giudici americani non ne hanno escluso l’utilizzabilità.

Ciò solleva molti dubbi non solo sotto il profilo del diritto internazionale, ma anche sotto quello processual penalistico: non va dimenticato, infatti, che ci troviamo dinanzi ad un sistema di common law, in cui, quindi, è la giurisprudenza a “fare la legge”.

Ammettendo l’utilizzabilità delle confessioni dei presunti terroristi dell’11 settembre si aprirebbe un pericoloso varco, cioè quello della possibilità di utilizzare le confessioni estorte mediante violenza psico fisica; ciò metterebbe in discussione la tutela dei diritti umani e, soprattutto, la veridicità del processo per le ragioni esposte circa la credibilità di tali dichiarazioni.

Avv. Maria Rosaria Magliulo


[1] Per approfondire si veda Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, Torino, Einaudi, 1994, pag. 38 e 42

L’illuminista era assai contrario alla tortura in quanto riteneva che, nel caso in cui il soggetto avesse già confermato di aver commesso il delitto, sarebbe stato inutile torturarlo mentre, al contempo, sarebbe stato ingiusto sottoporre a tortura colui che non aveva ancora confessato in quanto, dovendo egli essere considerato innocente, la società non aveva il diritto di privarlo della sua sicurezza.

La confessione estorta con la tortura, inoltre, era spesso forzata da quelle che Beccaria definiva “impressioni sensibili”, cioè il dolore fisico: il soggetto che soffriva era incline a dire qualsiasi cosa pur di far terminare il dolore.

Poste queste premesse il colpevole sarebbe, quindi, messo in una condizione più favorevole rispetto all’innocente, se sottoposti entrambi a tortura: il secondo sia che confessi, e si sottragga alla tortura per poi essere condannato, sia che resista al dolore fisico per essere poi rilasciato, si trova in due situazioni di ingiustizia; al contrario il colpevole ha un’opzione a lui vantaggiosa, cioè di resistere alla tortura ed essere poi assolto come innocente.

Secondo l’Autore, quindi, la tortura non è un metodo affidabile per l’accertamento di un delitto e conseguentemente non va utilizzata.

[2]V. in particolare, A. ASHWORTH, Human Rights, serious crime and criminal procedure, Londra, 2002, p. 1-49, 93-134

[3]J.R. SPENCER, Evidence, in ID. (a cura di ) European criminal procedures, Londra, 2006, p. 602-610.

[4] A titolo esemplificativo si veda la “Convenzione europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (1987)” e la “Convenzione di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (1950)

[5]Corte Eur. Dir. uomo, Grande Camera, El Masri c. Macedonia, sent. 13 dicembre 2012

Il 13 dicembre 2012 la Corte europea dei diritti dell’uomo ha condannato la Repubblica di Macedonia per complicità in un’operazione di extraordinary rendition della Cia ai danni di Khaled El-Masri, un cittadino tedesco. Si tratta di una sentenza di straordinaria importanza in quanto rappresenta la prima condanna pronunciata della Corte di Strasburgo per un caso di extraordinary rendition della Cia.

Il caso di Khaled El Masri è uno di quelli meglio documentati tra le operazioni di extraordinary rendition compiute dalla Cia, e ciò grazie alle diverse interrogazioni parlamentari e numerose iniziative giudiziarie intraprese in sede nazionale e internazionale.

[6] «Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.»

[7] D. Di Cesare, Tortura, Bollati Boringhieri, 2016

[8]Jean M. Arrigo e Vittorio Bufacchi, Torture, Terrorism and the State: a Refutation of the Ticking-Bomb Argument, in Journal of Applied Philosophy, vol. 33, n. 3, 2006, pag. 356-7.

[9]Sentenza Weeks v. United States, 1914

[10]R. Gambini Musso, Il processo penale statunitense – soggetti ed atti, Edizione 2009

[11] Riguardo a tale problematica, cfr. Robert J. Lifton (e al.), Doctors and Torture, in “New England J. Med., 2004; Steven H. Miles, Doctors’ complicity with torture: It is time for sanctions, in British Med. J., 2008.

[12]“President Bush vetoed the Intelligence Authorization Act for Fiscal Year 2008 that [would have] banned coercive interrogation.”  Per approfondire si veda “SENATE REPORT ON CIA TORTURE”

[13] Si veda Alan DERSHOWITZ, Terrorismo, Carocci, 2003, pag.9

[14]Alan DERSHOWITZ, Terrorismo, cit., pagg. 10 e ss.

[15]Alan DERSHOWITZ, Terrorismo, cit.

[16]Il quinto emendamento sancisce: “Nessuno sarà tenuto a rispondere di reato, che comporti la pena capitale, o che sia comunque grave, se non per denuncia o accusa fatta da un “Grand Jury“, a meno che il caso riguardi membri delle forze di terra o di mare, o della milizia, in servizio effettivo, in tempo di guerra o di pericolo pubblico; e nessuno potrà essere sottoposto due volte, per un medesimo reato, a un procedimento che comprometta la sua vita o la sua integrità fisica; né potrà essere obbligato, in qualsiasi causa penale, a deporre contro sé medesimo, né potrà essere privato della vita, della libertà o dei beni, senza un giusto processo; e nessuna proprietà privata potrà essere destinata a uso pubblico, senza equo indennizzo”

[17]Cfr. ancora A. DERSHOWITZ, Terrorismo, cit., pp. 128 ss.

[18]Sarebbe cioè preferibile infliggere dolore ad un singolo, allo scopo di salvare molte vite, piuttosto che lasciar morire molti per tutelare l’integrità fisica di uno solo: A. DERSHOWITZ, Terrorismo, op. e loc. cit.

[19]F. von SPEE, I processi contro le streghe (Cautio Criminalis), Salerno editrice, 2006, p. 12.

[20]Nella Cautio criminalis von Spee parte dal presupposto che le streghe esistano e che il crimine di stregoneria sia un delitto eccezionale. Su tali premesse si giustifica il ricorso alle forme di supplizio più atroci, rispetto alle quali nessuno (neppure lo stesso autore) può dirsi in grado di resistere.

Inoltre, sia che si confessi e poi si ritratti, sia che non si confessi, si potrà essere nuovamente sottoposti a tortura, ben oltre il limite delle tre volte, anche in assenza di ulteriori indizi.

[21]Luigi FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Vol. II, Laterza, 2007, pag. 328

[22] La Convenzione è stata adottata dall’Assemblea generale dell’ONU il 10 dicembre 1984.

[23]T. PADOVANI, Lezione XXIV sulla tortura alla Scuola Superiore S. Anna di Pisa, 30 maggio 2007

[24] La direttrice sarebbe stata soprannominata “Bloody Gina”, in quanto partecipò, dopo gli attentati dell’11 settembre 2001, al “potenziamento delle tecniche di interrogatorio” da parte della Cia nei confronti dei presunti terroristi.

[25]R. Gambini Musso, Il processo penale statunitense – soggetti ed atti, Edizione 2009

[26] Così nel Rapporto Internazionale Amnesty International 2019-2020

[27] M. Ratner, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, Nuovi Mondi, 2005.

 [28] Ancora il Rapporto Internazionale Amnesty International 2019-2020

[29] Rapporto Internazionale Amnesty International 2019-2020

[30] D. Trilling,’It’s a place where they try to destroy you’: why concentration camps are still with us, The Guardian, 2020

[31] A. Smith,It’s Time to Rethink Guantánamo Bay Military Commissions, The National Law Journal, aprile 2020

[32] Per approfondire il concetto di “bulimia probatoria” si veda G. Pansini, le prove deboli nel processo penale italiano, 2015

[33]si veda J. Carter,A Cruel and Unusual Record, New York Times , giugno 2012

[34] L’art. 111 della Costituzione tutela il processo “giusto”; v. Ferrua , Il giusto processo, 2012, Zanichelli, Bologna. L’imputato, infatti, oltre a godere del principio di non colpevolezza ex art. 27 Cost, ha diritto ad un processo equo.

[35] L’art. 27 Cost. stabilisce che “E’ punita ogni violenza fisica e morale sulle  persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà”.

[36] L’art 64 c.p.p. afferma che “La persona sottoposta alle indagini, anche se in stato di custodia cautelare o se detenuta per altra causa, interviene libera all’ interrogatorio, salve le cautele necessarie per prevenire il pericolo di fuga o di violenze. Non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti. Prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti; b) salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso; c) se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197 bis. L’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lettere a) e b), rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In mancanza dell’avvertimento di cui al comma 3, lettera c), le dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su fatti che concernono la responsabilità di altri non sono utilizzabili nei loro confronti e la persona interrogata non potrà assumere, in ordine a detti fatti, l’ufficio di testimone.”

[37] si veda A. Continiello e G. Chiarini, Anatomia del reato di tortura. Riflessioni attuali e conseguenze processuali, in Giurisprudenza penale 2019.

Essi affermano che “il risvolto processuale dell’introduzione del reato di tortura è logicamente conseguente e necessario all’introduzione del reato stesso, anche se, ad onor del vero, tali condotte risulterebbero già coperte dall’art. 188 c.p.p. il quale prevedeva (e tuttora prevede), che non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti”.

[38] Per approfondire si veda, fra gli altri, S. Buzzelli, Tortura: una legge tanto per fare, in Ristretti orizzonti, ed. on-line del settembre 2017

[39]Si veda C. Pezzimenti, Tortura e diritto penale simbolico: un binomio indissolubile?, in Dir. pen. proc., 2018, p. 153 ss.;

[40] L’art. 613-bis c.p. punisce con la reclusione da 4 a 10 anni chi “con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa…, se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona”, in http://www.altalex.com, 18 luglio 2017.

[41]F.S. Cassibba, “Brevi riflessioni sull’inutilizzabilità delle dichiarazioni estorte con tortura ai sensi del nuovo art. 191 comma 2 bis c.p.p.“, in Diritto Penale Contemporaneo, 4/2018, pag. 114

[42] Si veda F. S. Cassibba, Brevi riflessioni sull’inutilizzabilità delle dichiarazioni estorte con tortura ai sensi del nuovo art. 191, comma 2 bis c.p.p., cit.

Egli ha affermato che “l’impiego della tortura fa scattare un divieto probatorio assoluto nei confronti di qualunque dichiarazione estorta, proveniente dall’imputato o dal testimone, indipendentemente dal fine che animava il torturatore.

La tortura rende inutilizzabili le dichiarazioni estorte non solo in vista della prova della responsabilità penale o,comunque, della veridicità dell’affermazione del fatto oggetto delle dichiarazioni, ma anche come spunto investigativo per la ricerca di altri elementi probatori. In breve, la violazione del divieto di impiegare la tortura a fini confessori o di raccolta di dichiarazioni fa scattare l’inutilizzabilità derivata di ogni elemento di prova reperito a partire dalle informazioni estorte.”

[43]Per approfondire si veda R. Casiraghi, Prove vietate e processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, p. 1768 ss.

[44] Opera qui un’ipotesi di inversione dell’onere della prova, ai danni dello Stato: quando gli elementi di prova raccolti dopo le torture coincidano con quelli individuati dalla dichiarazione estorta, si deve ritenere che lo Stato non avrebbe rinvenuto tali elementi se non avesse impiegato la tortura, salvo che non si dimostri il contrario.

[45] Si veda J. Carter,A Cruel and Unusual Record, New York Times , giugno 2012

Egli afferma che “While the country has made mistakes in the past, the widespread abuse of human rights over the last decade has been a dramatic change from the past. With leadership from the United States, the Universal Declaration of Human Rights was adopted in 1948 as “the foundation of freedom, justice and peace in the world.” This was a bold and clear commitment that power would no longer serve as a cover to oppress or injure people, and it established equal rights of all people to life, liberty, security of person, equal protection of the law and freedom from torture, arbitrary detention or forced exile”

[46] A mero titolo esplicativo si veda United States v. Khalid Sheikh Mohammed; United States v. Zacarias Moussaoui; United States v. Mounir el-Motassadeq

[47] Per approfondire si veda G. Pansini, le prove deboli nel processo penale iltaliano, cit., pag 4

Le dichiarazioni rese dal soggetto coimputato, appartenente ad organizzazioni terroristiche ovvero malavitose, non possono essere considerate prove forti perché egli pur di ottenere un beneficio tenderà a raccontare non la verità, ma ciò che l’accusa “vuole sentirsi dire”.

[48]F. M. PAGANO,Considerazioni sul processo criminale, Napoli, stamperia Raimondiana, 1787

[49]Ad esempio: nel caso di  “wall standing” – costringere il prigioniero a stare contro il muro con le mani giunte sul capo e in punta di piedi in modo che tutto il peso poggi sulle dita; b. “hooding” – incappucciamento del detenuto; c. “subjection to noise” – il prigioniero viene tenuto in una stanza in cui si odono rumori molto forti e sibili continui; d. “sleep deprivation” – deprivazioni del sonno; e. “deprivation of food and drink” – drastica riduzione della dieta durante la detenzione

[50]L. CREMANI, De iure criminali, 1779

[51] lo ha affermato Roger Koppl, docente di economia alla Feirleight Dickinson University di Madison, New Jersey (Usa)

[52] R. Koppl, Epistemic Systems, Published online by Cambridge University Press: 03 January 2012

[53] S. O’Mara,Why Torture Doesn’t Work. The Neuroscience of Interrogation

[54]GUDJONSSON, The Psycology of Interrogations, Confessions and Testimony, Chichester, 1998, 370

[55]Massano, La psicologia giudiziaria ai tempi dell’Inquisizione, in Psicologia e Giustizia, 2006, anno VII, n. 1-2

[56]L.Casolari,Caro Trump, le spiego perché non è vero che ‘la tortura funziona’, il quotidiano 2017

[57]Per un approfondimento si veda Page DuBois’s, Torture and Truth, London, Routledge, 1991

[58]GUDJONSSON, The Psycology of Interrogations, Confessions and Testimony, Chichester, 1998

[59] M. Ratner, Prigionieri di Guantanamo. Quello che il mondo deve sapere, Nuovi Mondi 2005

[60]Jean M. Arrigo e Vittorio Bufacchi, Torture, Terrorism and the State: a Refutation of the Ticking-Bomb Argument, in “Journal of Applied Philosophy”, vol. 33 n. 3, 2006; pagg. 356-7.

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