Si tratta di una problematica di rilevante importanza in quanto ormai è divenuto estremamente frequente provvedere nell’ambito degli accordi all’interno della separazione o del divorzio al trasferimento della casa coniugale o di altri immobili.

L’istituto è utilizzato spesso, in quanto, come è noto, ai sensi della legge 898/70 il trasferimento viene operato in esenzione di imposta e quindi sostanzialmente i coniugi o gli ex coniugi procedono al trasferimento e cioè alla trascrizione presso la Conservatoria di registri immobiliari senza pagare alcun onere fiscale (né imposta di registro né trascrizione o altro) rimanendo a loro carico esclusivamente la parcella del notaio.
Tuttavia in più occasioni, come abbiamo già visto in precedenti articoli, è stato avanzato il legittimo dubbio se il provvedimento giudiziale possa essere trascritto dall’avvocato direttamente dalla Conservatoria di registri immobiliari ovvero se sia necessario, cosi come avviene correntemente, l’intervento del notaio.

La cessione della casa nell’ambito della separazione
Allorchè nel verbale di causa o comunque in un verbale allegato e sottoscritto dalle parti e dal magistrato nella separazione consensuale ovvero ancora nell’accordo per negoziazione assistita ex DL  n°132/14, venga pattuito il trasferimento di diritti reali, tale atto costituisce, dopo l’omologazione che rende efficace la separazione, o dopo l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica, titolo per la trascrizione ai sensi dell’articolo 2657 cc.

Comunione dei beni
Ciò peraltro anche allorché sussisteva il precedente regime di comunione di beni senza che la validità del trasferimenti potesse essere esclusa dal fatto per cui i relativi beni ricadevano appunto nella comunione legale tra i coniugi.
Quindi in pratica una volta che i coniugi avessero manifestato la volontà di trasferire, dall’uno all’altro la casa coniugale, era sufficiente richiedere una copia autentica del verbale stesso trasferendolo sul supporto informatico da consegnarsi alla Conservatoria dei RR.I.I. per la relativa trascrizione.
Altrettanto dicasi per il divorzio allorchè il trasferimento sia previsto nel verbale della sentenza di divorzio congiunto ovvero nell’accordo divorzile contenuto nell’ambito della negoziazione assistita.

La necessità del notaio
Apparentemente dunque sarebbe sufficiente acquisire materialmente il provvedimento emesso dal Tribunale e procedere alla trascrizione presso la Conservatoria dei RR.II. senza necessità del passaggio o dell’intervento del notaio peraltro senza pagare la relativa parcella.
La questione tuttavia dopo un’iniziale periodo di apertura alla trascrizione diretta da parte dell’avvocato (in tal senso si annoverano numerose decisioni anche della Cassazione, per es. Cass. 15/11/2000 n°14791) statuendosi che il progetto divisionale di un bene immobile, predisposto tra le parti e dichiarato esecutivo con ordinanza del giudice istruttore o dal presidente all’esito del giudizio di separazione, potesse essere trascritto direttamente dall’avvocato, succedeva un periodo di inibizione della trascrizione diretta ritenendosi necessaria la presenza del notaio.
Ciò deriva da numerose circostanze, ma soprattutto dal fatto che il negozio giuridico redatto dagli avvocati, i quali non avevano una preparazione specifica di tipo notarile, spesso comportava la necessità di riaprire la separazione per imprecisioni nel provvedimento dell’accordo relativo al trasferimento di proprietà.
Negli atti risultavano inesatti i dati catastali, mancavano le dichiarazioni obbligatorie di legge, non erano esattamente indicati alcuni dati necessari relativi alle parti o al bene ceduto, talché con estrema frequenza era necessario procedere o a una rettifica in sede notarile o peggio alla riapertura del processo di separazione e divorzio.
Dunque da molti anni si ritiene necessario passare per il notaio ovviamente sempre in esenzione di imposta, per far redigere l’atto di cessione da questi il quale dietro pagamento della relativa parcella, provvederà lui stesso agli incombenti di legge.
Tant’è che attualmente molti tribunali espressamente, allorchè viene previsto un patto di scioglimento della proprietà di trasferimento, indicano chiaramente al Conservatore il divieto di procedere alla trascrizione diretta del provvedimento senza il successivo passaggio presso il notaio.

Il ripensamento della Cassazione
Di recente tuttavia (circostanza di cui si è già parlato) la Cassazione, ma anche alcuni giudici di merito, iniziavano ad emettere decisioni in senso diverso ritenendo sufficiente che l’avvocato provvedesse lui stesso alla trascrizione diretta presso la Conservatoria.
Ricordiamo per esempio (Tribunale Pordenone del 16/03/2017 ed altre) che ritenevano che l’avvocato potesse trascrivere direttamente il passaggio di proprietà portando il verbale di separazione o di divorzio alla Conservatoria  senza il passaggio attraverso il notaio.
Anche la Cassazione con ordinanza n° 7409/19, a differenza di altre precedenti decisioni, accoglieva l’istanza di una donna che aveva firmato un verbale di separazione consensuale con il quale il compagno le aveva trasferito la proprietà di un immobile identificato con indirizzo, ma senza i dati catastali, ritenendo che il trasferimento di proprietà effettuato con tale verbale, avesse valore immediato tra le parti ed i loro aventi causa.

Esenzione di imposta
Va ricordato sotto questo profilo per inciso che, ai fini dell’esenzione dell’imposta, l’Agenzia delle entrate spesso richiede che nel verbale di separazione o di divorzio, venga riportata la clausola di cui la circolare n°27 dell’agenzia delle entrate 21//06/2012 con la quale si precisa che il trasferimento di proprietà o comunque la cessione di diritti ideali vieni effettuata appunto in esenzione di imposta ai sensi della legge 898/70 ed esattamente ai sensi dell’articolo 19 della legge di riforma n°74 del 1977, specificando nel testo dell’accordo che “L’accordo patrimoniale a beneficio dei figli o del coniuge contenuto nel procedimento giudiziale costituisce elemento funzionale ed indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale”.

La necessità del notaio
La questione si complicava in quanto nel 1985 con la legge n°52 e poi nel 2010 con il decreto legge n°78 si stabilivano gli incombenti per il notaio sia per ciò che riguardava l’esatta identificazione catastale dell’immobile sia per ciò che riguardava la dichiarazione obbligatoria delle parti di attestare la conformità dell’immobile alla pianta catastale.
Dunque stante la complessità della materia relativa al passaggio di proprietà, appariva molto difficile rimettere tutto nella mani dell’avvocato privo di una preparazione specifica e soprattutto non contenendo l’accordo fra i coniugi quelle caratteristiche tipiche del passaggio di proprietà che il notaio è tenuto ad inserire.
Aggiungiamo che il notaio allorché debba effettuare il passaggio di proprietà, è tenuto a procedere a tutti gli accertamenti ipocatastali per garantire l’acquirente della legittimità e correttezza del trasferimento, mentre ovviamente nell’ambito di un accordo di separazione tutti tali vari controlli non sussistono.
In alcuni ambiti (vedasi il Tribunale di Bologna ) si considera legittimo l’atto traslativo effettuato da un ausiliario del giudice sulla base di un protocollo sottoscritto tra il Consiglio dell’ordine forense e il Tribunale, ritenendosi sufficiente che l’atto contenga i requisiti indicati dalla legge senza però le garanzie tipiche del notaio.

La remissione alle sezioni unite
La questione come si vede è di estrema complessità e sussistono pareri (e sentenze) difformi derivanti anche dal fatto che di norma un verbale giudiziale che contenga modificazione di diritti reali è liberamente trascrivibile presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari.
Dunque sotto questo profilo non sarebbe necessaria l’ulteriore figura del notaio.
Dall’altra parte è altrettanto vero che il notaio è l’unico soggetto che possa garantire come non sussistano elementi di invalidità dell’atto giuridico, nè tantomeno precedenti trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli oltre  alla correttezza dei dati catastali o ipotecari.
Si tratta come si vede di una questione di estrema rilevanza che coinvolge una casistica numericamente molto elevata sul territorio, anche perché va detto che l’esenzione di imposta non riguarda soltanto la casa coniugale, ma qualsiasi cessione o modificazione dei diritti reali contenuti nell’ambito del procedimento di separazione o di divorzio.
Nè va sottaciuto che talvolta tali provvedimenti vengono utilizzati proprio al fine di permettere il trasferimento di un immobile o per tentare di sottrarlo ai creditori o semplicemente per ragioni fiscali.
Talvolta il trasferimento di proprietà viene effettuato in età avanzata anche per permettere di trasferire gli immobile ai figli senza poi dover sostenere le imposte di successione.

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