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Pene d’amore e pene di giustizia

15 Maggio 2012 di  Maurizio Fumo

Turbamenti, passioni e sentimenti nel diritto penale.

Pene d’amore e pene di giustizia
Che il diritto penale sia un diritto “sentimentale” non può esser messo in dubbio.
Eros e Thanatos percorrono tutto il codice: danno vita ai reati, caratterizzano il dolo, animano le circostanze, si impongono prepotentemente alla valutazione del giudice nella determinazione del trattamento sanzionatorio.

Pulsioni, desideri, passioni, perversioni costituiscono “la molla” che spinge al crimine, che determina le modalità della condotta, che aggrega gli agenti e li spinge alla cooperazione criminosa.
Anche i reati più “tecnici” (dall’aggiotaggio, alla bancarotta, dall’insider trading, alle manovre speculative su merci) sono, in ultima analisi, determinati da sentimenti (desiderio di ricchezza, di potenza, di vendetta ecc.); per non parlare, ovviamente, dei delitti di sangue o di quelli a sfondo sessuale.

Impostata in questi termini, la questione appare di una banalità disarmante: un’ovvietà sulla quale non vale nemmeno la pena di fermarsi a riflettere e dunque un sentimental journey nel diritto penale, da questo punto di vista, non avrebbe senso.
Ma, a ben vedere, “i sentimenti” nel diritto penale vengono in rilievo, non solo con riferimento all’agente, ma anche con riferimento alla vittima.
E qui qualche problema, in verità, si pone, perché, nella struttura di alcuni reati, la “reazione sentimentale” della persona offesa costituisce l’evento della condotta dell’agente. Siamo, vale dire, di fronte a un fenomeno psichico, con i conseguenti problemi di accertamento e di “misurazione” dello stesso.

La rottura dell’equilibrio emotivo della vittima costituisce certamente un danno e, se tale rottura è conseguenza della condotta penalmente rilevante di taluno, l’ordinamento dovrà fornire adeguata risposta repressiva, mentre la vittima potrà pretendere un proporzionale risarcimento.
Tuttavia, la natura impalpabile ed evanescente di un tal tipo di evento/danno –natura che, come si diceva, rende difficile l’accertamento, non solo del quantum, ma addirittura dell’an – entra potenzialmente in contrasto con i principi di tassatività e determinatezza che governano (dovrebbero governare) la produzione legislativa in materia penale.
Si vuol significare: se, per talune categorie di reati (es. quelli contro il patrimonio o la fede pubblica), l’evento è costituito da un fatto materiale (la sottrazione di un bene, la creazione di un documento apocrifo), oggettivamente accertabile e quantitativamente apprezzabile, per altre (es. delitti contro l’onore o contro il sentimento –appunto!- religioso), esso si produce nell’animo del destinatario dell’azione contra jus.
La difficoltà di accertare il realizzarsi di un evento di tal fatta spinge l’interprete (pigro) a concentrare la sua attenzione sulla condotta, formulando un giudizio di astratta idoneità della stessa a provocare l’evento previsto dalla legge. Ma, in tal modo, evidentemente, si trasforma –almeno tendenzialmente- un reato di evento in un reato di pura condotta.
Eppure un punto di equilibrio deve esser trovato, poiché la vittima (o sedicente tale) non può essere costituita giudice della lesività della condotta altrui.
Approfondendo l’analisi, possiamo renderci conto che, a volte, sono previste condotte criminose che pur determinando un “cambiamento” nella psiche della vittima, prevedono, tuttavia, che detto “cambiamento” induca la vittima stessa a una certa condotta, anche essa ricompresa nel paradigma normativo.

Rimanendo nel campo dei reati contro il patrimonio, il pensiero corre alla truffa: il deceptus danneggia se stesso e si spoglia dei suoi beni perché raggirato dal deceptor. Persino nell’estorsione, il coactus si attiva per arricchire chi gli ha usato violenza o minaccia.
Lo stesso schema vale per i reati nei quali, per perseguire una ben precisa finalità, si esercita una pressione psicologica sulla vittima (dalla concussione, alla violenza privata, alla violenza o minaccia per costringere taluno a commettere un reato, tanto per fare esempi).
Il fatto è, tuttavia, che, nei casi sopra accennati, il mutamento che la sfera psichica della persona offesa subisce (l’induzione in errore, il timore derivante dalla minaccia di un male futuro, ecc.) dà poi luogo, come si diceva, a una condotta che, lo si ripete, è ricompresa nella figura delittuosa, come disegnata dal codice.
Per altri reati, viceversa, l’alterazione psichica è (o sembra essere) “il terminale” della fattispecie.
Al proposito, si possono prendere in considerazione due “psicodelitti”, uno molto antico, l’ingiuria (con la fattispecie caudataria della diffamazione) e uno recente: lo stalking.
Lo sforzo definitorio della giurisprudenza sembra, in genere, riuscito con riferimento ai reati contro l’onore; meno nell’altra ipotesi.
Così è stato chiarito che interprete e custode del senso e del significato intrinseco dell’onore, non è il singolo, vale a dire il destinatario della frase, dell’espressione o del gesto, che si presumono offensivi.
Non qualsiasi espressione inurbana, scortese o irriguardosa può esser ritenuta atta a vulnerare il bene protetto dalla norma (Cass. Sez. quinta, sent. n. 1766, 5.3/16.4.2004, ric. Pagetti, Rv 229189).      
In tale prospettiva, appare ovvio come l’onore -e, di riflesso, la reputazione- non possa identificarsi con la considerazione che ciascuno ha di sé o con il semplice amor proprio (come pur sembrerebbe aver ritenuto, almeno in tema di reputazione, la più risalente giurisprudenza: cfr.: Cass. Sez. quinta, sent. n. 4845, 30.11.1988/4.4.1990, ric. Adamo, Rv 183931); la reputazione, infatti, deve, viceversa, consistere “nel senso della dignità personale, in conformità all'opinione del gruppo sociale, secondo il particolare contesto storico”. Non possono costituire, pertanto, offesa alla reputazione le sconvenienze, l'infrazione alla suscettibilità o alla gelosa riservatezza (Cass. Sez. quinta, sent. n. 3247, 28.2.1995/24.3.1995, ric. Labertini ed altro, Rv 201054).    
Non c’è, insomma, spazio per elitarie, esasperate, solipsistiche sensibilità.
Dunque: se il criterio cui fare riferimento ai fini della ravvisabilità della lesione dell’onore va ricercato nel contenuto della frase pronunziata, con riferimento al significato che le parole hanno nel linguaggio comune (prescindendo pertanto dalla intenzioni inespresse dell'offensore), a maggior ragione devono trascurarsi le sensazioni puramente soggettive che la frase può aver provocato nell'offeso (Cass. Sez. prima, sent. n. 7157, 6.12.2006/21.2.2007, ric. Mores e altro, Rv 235891).
Ciò non sta a significare che rilevi solo la condotta dell’agente, ma che la sussistenza dei reati contro l’onore non può dipendere dal fatto che il destinatario dell’espressione “si sia sentito offeso” da una condotta che socialmente non è ritenuta (o non è più ritenuta) dotata di una carica di dileggio e/o di denigrazione.
Naturalmente resta il problema dell’accertamento della profondità e della incidenza della lesione all’onore; ma, con riferimento a tale questione, non si può, evidentemente, pretendere altro che una valutazione equitativa da parte del giudice.

Meno chiara, viceversa, come si premetteva, è la posizione delle giurisprudenza nei confronti di un altro delitto “offensivo dei sentimenti”, quale è il c.d. stalking.
Merita comunque riflessione la circostanza che la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 612 bis c.p. (atti persecutori) è stata introdotta solo nel 2009 (con D.L. 23.2.2009 n. 11, conv. in L. 23.4.2009 n. 38); dunque, l’elaborazione giurisprudenziale è necessariamente molto meno sedimentata.
Si tratta di un reato di danno e di evento (e non di pericolo e di mera condotta).
E l’evento può assumere triplice forma: 1) la determinazione nella vittima di un grave e perdurante stato di ansia o di paura, 2) la nascita di fondato timore per l'incolumità della vittima o di un suo prossimo congiunto, o di persona comunque legata da relazione affettiva con la stessa, 3) la costrizione del soggetto passivo ad alterare le proprie abitudini di vita.
Ora, premesso che l’evento sub 2) altro non è che una specificazione di quello indicato sub 1), resta il fatto che il Legislatore ha previsto, da un lato, una reazione puramente psichica della vittima (ansia, paura, timore), dall’altro, una condotta della stessa, sia pure determinata, evidentemente, da una reazione psicologica all’operato dell’agente.
La persona offesa viene a versare in uno stato di stress, che induce depressione, insicurezza, fastidio, paura, terrore e che può (anche, ma non necessariamente) portare a cambiare “stile di vita”.
Il problema però consiste nello stabilire come si diagnostica e come si misura tale stato di stress e come si accerta che il cambiamento di abitudini sia conseguenza di esso.
Anche in questo caso, sembra evidente che la sussistenza di tale evento non possa essere affermata semplicemente sulla base delle allegazioni della persona offesa, né l'evento può essere accertato unicamente sulla base della rilevanza e significatività della condotta ascritta all’agente (altrimenti, si ripete, non saremmo più in presenza di un reato di evento, ma di un reato di mera condotta).
In altre parole: non è certo ammissibile, con riferimento al reato in questione, una sorta di “autodiagnosi” da parte della pretesa vittima.
Il fatto è che stabilire la sussistenza del nesso causale tra la condotta dell’agente e il turbamento psichico della vittima è compito certo non agevole, ma, peraltro, indispensabile, se -appunto- di reato di evento stiamo parlando.
È evidente, insomma, la necessità che la rottura dell’equilibrio emotivo si verifichi in concreto, non bastando che essa possa semplicemente verificarsi (il reato, si diceva, è di danno e non di pericolo).
Né soccorre quella giurisprudenza (incontroversa) in base alla quale, in ragione del principio del libero convincimento del giudice, anche la sola dichiarazione della persona offesa, pur se non equiparabile a quella del testimone “estraneo”, può –tuttavia- essere assunta, anche da sola, come fonte di prova, ove sia sottoposta a un attento controllo di credibilità oggettiva e soggettiva, non richiedendo necessariamente neppure riscontri esterni; ciò, si intende, quando non sussistano situazioni che inducano a dubitare della sua attendibilità (tra le ultime, Cass. Sez. sesta, sent. n. 27322, 14.4.2008/4.7.2008, ric. De Ritis e altri, Rv 240524).
E ciò in quanto sembra di poter dire, con riferimento al delitto di cui all’art. 612 bis c.p., che alla vittima si chieda, non solo di riferire un fatto, ma, inevitabilmente, anche di formulare un giudizio e, per di più, un giudizio su se stessa, anzi sulle sue reazioni psichiche.
Ma, a ben vedere, la chiave interpretativa della norma è contenuta nella norma stessa.
I tre eventi descritti dal legislatore (rectius, per quel che si è detto prima, i due eventi, essendo il secondo una specificazione del primo) rappresentano diversi stati di una medesima reazione alla “persecuzione” messa in atto dall’agente.
Gli eventi sub 1) e 2) sono meramente psichici: essi vengono presi in considerazione in quanto tali, e non per le eventuali manifestazioni cui possono aver dato luogo nel mondo fenomenico; l’evento sub 3) consiste -lo si è detto- in una condotta, vale a dire in un cambiamento di comportamento. Tale cambiamento, tuttavia, deve essere conseguenza di un fatto psichico, il quale, a sua volta, deve essere conseguenza della condotta dell’agente.
Il Legislatore, invero, sembra descrivere tre eventi, ma, in realtà, ne descrive, inevitabilmente, uno solo: la rottura dell’equilibrio emozionale e le sue manifestazioni nel mondo esterno. Tali manifestazioni, nel terzo caso, vengono prese esplicitamente in considerazione, costituendo l’evento del reato; nel primo caso, viceversa (ipotesi sub 1 e 2), esse rilevano –e non possono non rilevare- sul versante probatorio.
Invero, la prova di un evento psichico, qual è il turbamento della sfera mentale di un essere umano, non può che essere ancorata alla ricerca di fatti sintomatici del turbamento stesso, atteso che non può, per i limiti di cui all’art. 188 c.p.p., diversamente scandagliarsi “il foro interno” della persona offesa.
Assumono allora importanza tanto le dichiarazioni della predetta persona offesa, quanto le sue condotte consapevoli e volontarie, quanto, infine, le sue reazioni automatiche e spontanee, conseguenti e successive all'operato dell’agente.
Certo, anche la condotta dell’agente va valutata, sia in astratto (dunque, sotto il profilo della sua idoneità a causare l'evento), sia in concreto, vale a dire con riferimento alle effettive condizioni di luogo e di tempo in cui essa si è manifestata.

Le conseguenze della condotta ascritta allo stalker, per quanto previsto dal Legislatore, consistono (in alternativa, ma, eventualmente, anche cumulativamente) nello sconvolgimento di un equilibrio interiore, che può anche aver provocato una o più “reazioni difensive” (tra le quali il cambiamento delle abitudini di vita non è che una possibilità).
Certamente, tale ultima conseguenza è quella accertabile con maggiore facilità e sicurezza, in quanto essa si manifesta direttamente nel mondo esterno e si concretizza, in ultima analisi, a sua volta - lo si diceva - in una condotta.
Il criterio interpretativo del post hoc, ergo propter hoc, se sagacemente adoperato, può, ovviamente, essere di aiuto.
Insomma, poiché le azioni umane, solitamente, se poste in essere da persona compos sui, mirano ad una finalità, è certamente corretto il procedimento logico che, sulla base della individuazione di tale finalità, risale alle ragioni del comportamento e, dunque, alle sue cause.
Ma, se la persona emotivamente sconvolta dalla condotta del persecutore non avrà, per ciò solo, cambiato abitudini di vita, non per questo, la sua reazione psichica non potrà essere riconoscibile ad un esame esterno.
Certo, in tal caso, i margini di apprezzamento obiettivo si riducono, ma il giudicante potrà comunque far ricorso alle normali fonti probatorie (testimonianze, perizie e consulenze tecniche, ecc.), essendo comunque noto che “i moti dell’animo” trovano comunque la via per manifestarsi nel mondo fenomenico (e anche all’insaputa di chi li subisce).
L’accertamento, per altro, dovrà essere particolarmente accurato, in quanto neanche può essere trascurata l'ipotesi in cui la (pretesa) vittima sia -di per sé e a prescindere dalla condotta dell’agente- un soggetto portatore di una patologia ansiosa, depressiva o di altra natura.
Per altro, una qualche difficoltà interpretativa si pone nel tracciare il confine tra lo stalking e le lesioni personali, le quali possono anche consistere in una infermità psichica (tra le tante, Cass. Sez. quinta, sent. n. 5087, 6.2.1987/24.4.1987, ric. Di Maria, Rv 175779, Cass. Sez. quinta, sent. n. 2650, 14.11.1979/22.2.1980, ric. Miscia, Rv 144460).
Al proposito, è stato ritenuto (Cass. Sez. quinta, sent. n. 16864, 10.1.2011/2.5.2011, ric. C., Rv 250158) che, ai fini della integrazione del reato di cui all’art. 612 bis c.p., non si richiede l'accertamento di uno stato patologico, ma è sufficiente che gli atti ritenuti persecutori abbiano un effetto destabilizzante della serenità e dell'equilibrio psicologico della vittima, considerato che la fattispecie incriminatrice di stalking non costituisce una duplicazione del reato di lesioni.
Va da sé, poi, che, grazie alla clausola di riserva con la quale si apre il predetto articolo (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”), sembra difficile che gli atti persecutori possano concorrere, appunto con le lesioni (psichiche) volontarie.

A conclusione di questa riflessione, ci sembra di poter dire che, se il Legislatore vuole reprimere penalmente condotte che scatenano turbamenti, passioni e pene di vario genere –costruendo le fattispecie incriminatrici come reati di danno e di evento- se vuole imporre, con lo strumento penale, la ecologia dei sentimenti, allora deve elaborare schemi normativi in cui non solo la condotta sia descritta in maniera precisa e tassativa, ma in cui l’evento, oltre che certo, sia valutabile e, va da sé, se si tratta di un evento “immateriale”, anche riconoscibile (dalle tracce che lascia sulla res extensa) e, inoltre, comunicabile ai terzi e, tra questi, ovviamente al giudice.
Come diceva qualche anno addietro in un programma comico della TV una attrice, divenuta, per l’occasione, una vera e propria maitre à penser, “non si scherza coi sentimenti”.
E però, neanche con i reati.
Maurizio Fumo
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Maurizio Fumo
Maurizio Fumo
Informazioni sull'autore

Consigliere della Corte di cassazione e componente delle Sezioni Unite. Ha sempre operato nel settore penale, tanto giudicante, quanto requirente: è stato pretore a Torino, componente del collegio giudicante, giudice istruttore, quindi sostituto procuratore nella DDA a Napoli.  Ha prestato servizio, dal 1999 al 2002, presso l'Ufficio del Massimario della Corte di cassazione; ha diretto due uffici ministeriali in quello che oggi si chiama Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria (all'epoca: Istituti di prevenzione e pena). E' stato collaboratore di alcune riviste giuridiche (Diritto e Giustizia, Diritto e Formazione, Archivio penale). E' autore di due monografie: sulla legislazione premiale, con particolare riferimento al fenomeno del "pentitismo". e sulla diffamazione (La diffamazione mediatica, Utet Giuridica, 2012). Suoi articoli sono pubblicati su Critica liberale, Cassazione penale, Indice penale, Rivista di polizia e nel testo collettaneo "Le voci della laicità".

Ha presieduto la Commissione del concorso per magistrato ordinario svoltosi tra il 2008 ed il 2010

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