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Legge sulla stampa e testate on line

Giornali telematici: finalmente la Cassazione ragiona

04 Gennaio 2015 di  Maurizio Fumo

Le sezioni unite il 29 gennaio affronteranno il problema del sequestro dei giornali telematici. La decisione potrebbe servire una volta per tutte a chiarire l’ovvio: la stampa telematica è stampa a tutti gli effetti.

Giornali telematici: finalmente la Cassazione ragiona
Il 29 gennaio le sezioni unite penali della Corte di cassazione affronteranno la problematica relativa alla sequestrabilità (mediante oscuramento) di un sito web e, in particolare, della sequestrabilità delle pagine di un giornale telematico.

La questione è stata sollevata dalla prima sezione penale con un’ordinanza nella quale si dà atto del prevalente orientamento positivo della giurisprudenza di legittimità (che quindi ammette il sequestro) e, tuttavia, si dubita della sua fondatezza.

Con la sentenza sez. terza n. 10535, 11.12.2008/10.3.2009, ric. Donvito Rv 243085, la corte infatti ritenne, a suo tempo, che ubi comoda, ibi incommoda, e quindi che, se, da un lato, i giornali telematici non dovessero conformarsi alle norme burocratico-amministrative dettate per i giornali cartacei, dall’altro (e per “contrappasso”, per così dire), essi non godessero della speciale protezione prevista per la stampa (in senso stretto) dall’art. 21 Cost.
E in effetti, la libera manifestazione del pensiero è categoria più ampia (e, appunto, meno efficacemente tutelata) rispetto alla specifica manifestazione che si estrinseca con la parola stampata. Conseguentemente, si dice nella predetta pronunzia, i messaggi che appaiono sui forum di discussione sono equiparabili a quelli che possono esser lasciati in una bacheca, pubblica o privata. Come questi ultimi, anche i primi sono strumenti di comunicazione del pensiero, ovvero di informazioni, ma non entrano (solo perché tali) nel concetto di stampa, sia pure in senso ampio, e quindi ad essi non si applicano le limitazioni in tema di sequestro previste dall’art. 21 della nostra Carta fondamentale.
Insomma, tali messaggi non sarebbero tutelati dalla legge sulla stampa del 1948.
Non trova pertanto applicazione, secondo tale orientamento, per blog, mailing list, chat, newsletter, e-mail, newsgroup, ecc., la tutela costituzionaledi cui al terzo comma del ricordato art. 21.
Al proposito, la quinta sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente (sent. n. 7319, 7.12.2007/15.2.2008, ric. Longhini e altri, Rv 239103) che il termine "stampa" è dizione tecnica, e, come tale, fu assunto nella norma costituzionale, ai commi secondo e terzo dell’art. 21 Cost. e nella legge sulla stampa 8 febbraio 1948, n. 47, (art. 1); la stessa Corte costituzionale, d’altronde, ha, ripetutamente (sent. n. 115 del 2002, n. 225 del 1974, n. 148 del 1981, n. 826 del 1988), valorizzato la ontologica diversità, ad es., della comunicazione televisiva rispetto a quella della carta stampata.

È noto, poi, che nessun esito ha avuto la proposta di revisione dell'art. 21 Cost., contenuta nella relazione finale della c.d. Commissione bicamerale per le riforme istituzionali (istituita il 14.4.1983), presentata alle Presidenze delle Camere il 29.1.1985 (c.d. relazione “Bozzi”), che, con la riscrittura dell'art. 21 Cost. e con la introduzione di un art. 21 ter, intendeva omologare le manifestazioni del pensiero espresse con altri "mezzi di diffusione dell'informazione" a quelle a mezzo stampa, anche ai fini della eseguibilità del sequestro.
E dunque: la diversità – appunto, ontologica e strutturale - del mezzo sembrerebbe, ancor più, non consentire una automatica estensione della specifica garanzia negativa apprestata dall'art. 21 Cost., comma terzo, alle manifestazioni del pensiero, destinate ad essere trasmesse per via telematica.
Affermazioni difficilmente confutabili, si dirà.
Ciò, tuttavia, non significa che le notizie di cronaca, le manifestazioni di critica, le denunzie civili (con qualsiasi mezzo propalate) non restino comunque espressione di un diritto di libertà, direttamente tutelato nell'ordinamento.

Se, dunque, si ritiene che la garanzia dell'art. 21, comma terzo Cost. - per il quale si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l'indicazione del responsabile - non sia estensibile alle manifestazioni del pensiero destinate ad essere trasmesse per via televisiva, radiofonica o telematica,non si può però dimenticare (anzi, va ribadito) che le attività di informazione, denunzia e critica, comunque esternate e con qualsivoglia mezzo diffuse, trovano tutela (ancorché generica) anche esse ex art. 21, comma primo Costituzione.
E tuttavia, anche la successiva sentenza sez. terza, n. 49437, 29.9.2009/23.12.2009, ric.Sunde Kulmesoppi, Rv 245936-7 (che, per vero si era pronunziata in tema di diritto d’autore) aveva ritenuto la sequestrabilità dei predetti siti.

La ancor più recente sentenza sez. quinta, n. 10594, 5.11.2013/5.3.2014, ric. Montanari, Rv 259887-8-9, per parte sua, ribadisce e rafforza tali principi.
Ma allora è da chiedersi, da che cosa scaturiscono i dubbi della prima sezione, la quale ha ritenuto di portare la questione alla attenzione del massimo consesso di legittimità.
In merito, innanzitutto una prima precisazione: la problematica assume, evidentemente, rilievo essenzialmente con riferimento al sequestro preventivo, non avendo molto senso disquisire di quello probatorio, atteso che, il più delle volte, le comunicazioni televisive, radiofoniche, telematiche sono agevolmente reperibili negli archivi degli emittenti. Ma il sequestro preventivo è finalizzato a impedire la prosecuzione di una attività (che si ipotizza contra legem). E tuttavia, se tale attività è quella di diffondere notizie e opinioni, dunque una condotta costituzionalmente protetta, è concepibile la sua inibizione?
Certo: non si tratta di censura (che interviene prima della diffusione di un comunicato e per impedire, appunto, tale diffusione), ma si tratta comunque di una limitazione alla (ulteriore) circolazione della notizia e/o della opinione.

Poi, una seconda precisazione: il provvedimento ablatorio dovrà cadere necessariamente su di una res extensa, vale a dire la scheda magnetica, il supporto informatico, il server ecc., solo in termini traslati o simbolici ovviamente si può parlare di sequestro “per oscuramento”. Comunque, che si tratti di una “cosa” o che si tratti di un “sito”, è certo che si è in presenza di uno strumento comunicativo (di fatti e/o opinioni). L’atto ablativo, conseguentemente, pur estrinsecandosi su di un oggetto materiale, viene a incidere su di un diritto di libertà che ha dignità pari a quello della libertà individuale (riguardando anzi, in astratto, non uno, ma molti soggetti: essenzialmente i destinatari). Occorre, perciò, che la sua imposizione sia giustificata da effettiva necessità e da ragioni adeguate.
E su questo punto la sentenza Montanari fa una affermazione di rilievo, quando sostiene che il giudice, nel verificare la sussistenza dei presupposti per l'emanazione del sequestro preventivo, non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma, nella valutazione del c.d. fumus delicti, deve tenere conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e della effettiva situazione, emergente dagli elementi forniti dalle parti. Egli dunque non può mai trascurare la verifica della eventuale presenza di una causa di esclusione dell’antigiuridicità, quale certamente è l’esercizio di un diritto. Ne consegue che, in tema di diffamazione, se pur si ritenga consentito il sequestro preventivo di un mezzo di comunicazione diverso dalla stampa, esso, in tanto potrà essere disposto, in quanto non emerga ictu oculi (anche solo) la probabile sussistenza di una causa di giustificazione e in particolare di quella ex art 51 cp, sub specie del diritto di cronaca e/o di critica.

In sintesi: se pur si dovesse ritenere che, per i media diversi dai giornali, non viga alcuna riserva di legge, non di meno, il giudice dovrà aver consapevolezza di star sequestrando non “cose”, ma, per così dire, informazioni e/o opinioni.
Un problema specifico (e ulteriore) si pone poi - come si premetteva - con riferimento alla sequestrabilità di un giornale telematico.
Formalisticamente, la risposta è semplice: non trattandosi di stampa (in senso tecnico e letterale), ancora una volta, non vigono i limiti ex comma terzo e quarto art. 21 Cost.; l’oscuramento allora sarebbe - purtroppo - possibile.
È ovvio, tuttavia, che il giornale telematico, pur non rientrando nel concetto di stampa, è comunque funzionalmente appunto……. un giornale.
E allora si viene a determinare, al proposito, con tutta evidenza, una “situazione di tensione” con il principio di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost. Sarebbero diversamente trattate le informazioni veicolate su carta da quelle veicolate in rete. E perché mai?
Non basta: un giornale telematico ben potrebbe consistere nella mera riproduzione sul web di articoli già pubblicati (o contemporaneamente pubblicati) sulla carta stampata.
La conseguenza, a seguire la linea “rigorista”, sarebbe che il giornale cartaceo è insequestrabile, quello telematico (di identico contenuto), invece, può essere oscurato.

Orbene, se pure, in linea generale, la più autorevole dottrina (V. Zeno Zencovich) ha, da tempo, sostenuto che la “telematica non è stampa” (e in questo è stata, come si è visto, seguita - fino ad oggi - dalla giurisprudenza di legittimità), nondimeno problemi di logica, di equità e di ragionevolezza si pongono, quantomeno, come si è visto, nel confronto tra giornali “di carta” e giornali “virtuali”.
Il problema, per vero, si è già manifestato per quel che riguarda la posizione del direttore e, in tal caso, la soluzione è stata favorevole al “direttore informatico”. Il rigore ermeneutico ha giocato, per così dire, a suo favore.
E così si è affermato (sez. quinta sent. n. 35511, 16.7.2010/1.10.2010, ric. Brambilla, Rv 248507; sez. quinta sent. n. 44126, 28.10.2011/29.11.2011, ric. Hamaui e altro, Rv 251132) che tale soggetto non può rispondere, ex art. 57 cp, di omesso controllo sui contenuti pubblicati nel giornale on line, non solo per l'impossibilità di impedire le pubblicazioni di messaggi diffamatori “postati” direttamente dall'utenza, ma anche e principalmente per l'impossibilità di ricomprendere detta attività on-line nel concetto di stampa periodica. E in effetti l’assimilazione tra stampa e telematica, invero, almeno in tal caso, sarebbe da considerare analogia in malam partem. Ne consegue, innanzitutto, che, in ossequio ai principi di determinatezza, tassatività, frammentarietà, che connotano il diritto penale sostanziale, la formulazione della imputazione ex art 57 cp a carico del direttore (per gli articoli pubblicati sul web) sarebbe impropria.
Le contraddizioni dunque ci sono ed emergono con frequenza.

Un’ulteriore riflessione, però, sembra legittima, sempre con riferimento alla copia web di un giornale cartaceo. Si potrebbe sostenere che esso altro non rappresenti che “l’archiviazione informatica” dell’articolo stampato.
Così sembra, ma, in realtà, la immissione di un documento sul web costituisce il presupposto tecnico per la sua diffondibilità in rete. Visitando il sito, moltissime persone leggono il documento che, dunque, non è, in tal modo, archiviato, ma – anzi - divulgato; d’altra parte, nessuno dubita che internet costituisca uno di quei mezzi di diffusione di cui al terzo comma dell’art. 595 cp e al primo comma dell’art. 21 Cost.
A ben vedere, tuttavia, una differenza (sostanziale e non solo formale) tra stampa e informatica esiste ed è data da quella che è stata definita, con espressione suggestiva, la “eternità mediatica”.
A differenza di quanto avviene per una notizia diffusa attraverso la “carta stampata”, la notizia immessa in rete, rimane fruibile a tempo indeterminato (finché non sia rimossa, ammesso che lo sia) e per un  numero indeterminato di fruitori. La diffamazione realizzata attraverso i giornali ha certamente impatto minore e durata limitata, atteso che, a meno di ulteriori ri-pubblicazioni, la sua diffusione (e la sua lesività) si esauriscono in breve spazio di tempo.
Sotto tale aspetto, allora, la distinzione (e l’esclusione del mondo del web dalle tutele riservate alla stampa), se pure casuale (cioè non frutto di una consapevole scelta del legislatore), non apparirebbe del tutto irragionevole, fermo restando che un interevento del predetto legislatore (anche a livello costituzionale, come “tentato” negli anni passati) sarebbe quanto mai auspicabile.
Medio tempore, come capita sempre più frequentemente, dovrà occuparsene la giurisprudenza.
Aspettiamo la decisione (e le inevitabili polemiche).
Maurizio Fumo
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Maurizio Fumo
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Informazioni sull'autore

Consigliere della Corte di cassazione e componente delle Sezioni Unite. Ha sempre operato nel settore penale, tanto giudicante, quanto requirente: è stato pretore a Torino, componente del collegio giudicante, giudice istruttore, quindi sostituto procuratore nella DDA a Napoli.  Ha prestato servizio, dal 1999 al 2002, presso l'Ufficio del Massimario della Corte di cassazione; ha diretto due uffici ministeriali in quello che oggi si chiama Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria (all'epoca: Istituti di prevenzione e pena). E' stato collaboratore di alcune riviste giuridiche (Diritto e Giustizia, Diritto e Formazione, Archivio penale). E' autore di due monografie: sulla legislazione premiale, con particolare riferimento al fenomeno del "pentitismo". e sulla diffamazione (La diffamazione mediatica, Utet Giuridica, 2012). Suoi articoli sono pubblicati su Critica liberale, Cassazione penale, Indice penale, Rivista di polizia e nel testo collettaneo "Le voci della laicità".

Ha presieduto la Commissione del concorso per magistrato ordinario svoltosi tra il 2008 ed il 2010

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