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Diritto di famiglia

Separazione e divorzio: cambia tutto

20 Dicembre 2014 di  Maurizio Bruno

Arriva “la negoziazione assistita” con la pronuncia della separazione e del divorzio senza il magistrato.

Separazione e divorzio: cambia tutto
Nella dichiarata volontà di ridurre il contenzioso avanti ai Tribunali ormai incapaci di assorbire il volume di processi, dopo l’obbligo di mediazione civile di cui al Decreto Legislativo 04/04/2010 n° 28 arriva ora la “convenzione di negoziazione assistita”. Il Parlamento infatti con la legge di conversione del 10/11/2014 n° 162 ha approvato con modifiche il testo del decreto legge 12/09/2014 n° 132.

Lo spirito della legge è quello di sospingere gli interessati ad accordi stragiudiziali mediante l’assistenza degli avvocati, conferendo all’accordo la stessa validità di una sentenza, fino al punto di permettere (art. 5) la trascrizione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari, previa autentica delle firme, laddove nella transazione sussistano trasferimenti di diritti reali.

SEPARAZIONE E DIVORZIO: I CAMBIAMENTI

Nella stessa ottica si è mosso il legislatore per ciò che riguarda le tematiche del diritto familiare, seppure con soluzioni a parere di chi scrive ottimistiche e che potrebbero provocare pregiudizi non irrilevanti proprio a causa dell’assenza del controllo di un magistrato.
Sostanzialmente le ipotesi della nuova legge sono due:
- Da un lato la separazione consensuale o il divorzio congiunto redatto dagli interessati anche senza assistenza dell’avvocato avanti all’Ufficiale dello Stato Civile, (art. 12).
- In secondo luogo la negoziazione assistita con ausilio obbligatorio degli avvocati al fine di trovare una soluzione stragiudiziale alle liti in tema di separazione e divorzio.
Gli stessi istituti sono utilizzabili anche per le eventuali procedure di modifica che i coniugi richiedano successivamente, dopo la pronuncia iniziale di separazione o dopo la pronuncia di cessazione o scioglimento del matrimonio.

SEPARAZIONE CONSENSUALE E DIVORZIO CONGIUNTO

L’art. 12 prevede, seppure con alcune limitazioni, (il meccanismo non funziona se ci sono figli minori o maggiorenni non autonomi, ovvero se nell’accordo dovesse essere stabilito un trasferimento di proprietà), che i coniugi, anche senza assistenza dell’avvocato, possano recarsi dall’Ufficiale dello Stato Civile manifestando la volontà di separarsi ovvero divorziare, ovvero modificare le condizioni della separazione o del divorzio, depositando un atto già compilato e sottoscritto con le condizioni concordate.
In tal caso l’Ufficiale di Stato Civile, ricevute le dichiarazioni deve invitare le parti a comparire di fronte a sé, ma non prima di 30 giorni, per la conferma dell’accordo e per le necessarie trascrizioni presso gli uffici anagrafici.
Il termine dilatorio nello spirito della legge è quello di permettere un eventuale ripensamento sull’atto che si andrà a stipulare.
Tale accordo una volta firmato “tiene luogo dei provvedimenti giudiziali e si provvede alle annotazioni presso gli uffici anagrafici”. La legge  prevede tuttavia facoltativamente (ma si suppone che sarà la norma) che le parti possano farsi assistere anche in tale procedura dai legali di fiducia.

LA CONVENZIONE DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Tale seconda forma di risoluzione della controversia riguarda le ipotesi in cui le parti invece si trovino in disaccordo fra loro oppure vi siano figli minori o maggiorenni non autonomi.
Con l’assistenza almeno di un avvocato per parte in caso di contrasto, si può raggiungere una soluzione sottoscrivendo un verbale “al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio…”.
Lo stesso meccanismo vale per le richieste di modifica delle condizioni di separazione o divorzio.
La procedura differisce, a seconda se i figli siano già autonomi, ovvero se sussistano figli minorenni o maggiorenni non autonomi.
Nel primo caso l’accordo raggiunto viene trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti relativi alle annotazioni presso l’anagrafe.
Di contro, se vi sono figli minorenni o maggiorenni non autonomi, l’atto viene egualmente trasmesso entro 10 giorni al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale il quale tuttavia se ritiene che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, lo rimette al Tribunale entro 5 giorni, ove viene fissata entro i successivi 30 giorni la comparizione delle parti.

GLI OBBLIGHI DELL’AVVOCATO

Nell’accordo si deve dare atto che “gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e ancora che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per i minori di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.
L’avvocato è tenuto a trasmettere entro il termine di 10 giorni all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto, la copia autenticata dell’accordo.
È prevista una sanzione pesantissima a carico dell’avvocato che viola tale onere, con una pena pecuniaria che va da € 2.000,00 ad € 10.000,00.

OTTIMISMO E NONCURANZA

Dalla lettura delle norme appare, a parere di chi scrive, una certa  superficialità e forse una scarsa conoscenza della materia.
Unico interesse che emerge è quello di eliminare il carico per i giudici, impossibilitati a sopportare il numero di cause attualmente in essere.  
La prima osservazione che scaturisce dall’esame nel testo legislativo è quella inerente alla possibilità  auspicata che gli avvocati riescano a raggiungere un accordo in sede di “negoziazione assistita”.
Nella realtà   i legali   tentano sempre di giungere ad una consensuale e non è certo la legge che può imporre un accordo a chi invece ritiene la proposta di controparte inaccettabile e vuole rimettersi al giudice.
Sperare che le separazioni ed i divorzi divengano tutti consensuali o congiunti, a dir poco costituisce una visione ottimistica dell’istituto.

IL PROCEDIMENTO AVANTI ALL’UFFICIALE DI STATO CIVILE 

Attualmente se le parti riescono a raggiungere un accordo esse portano al magistrato una separazione consensuale già predisposta.
Il giudice suggerisce eventuali correttivi o integrazioni in sede di discussione.
Con l’attuale normativa (limitatamente ai casi di assenza di figli minori o non autonomi), “saltando” il giudice e recandosi le parti soltanto davanti all’Ufficiale dello Stato Civile, sicuramente si ridurrà il carico di lavoro per il Tribunale, ma il prezzo da pagare è elevatissimo in tema di pregiudizio che si verificherà sicuramente in danno degli interessati.
L’Ufficiale dello Stato Civile infatti non ha alcuna competenza specifica, né la professionalità e la tecnica di un magistrato.
Inoltre l’Ufficiale dello Stato Civile non ha alcun potere impositivo nei confronti dei coniugi, talché non potrà che apporre la propria firma sotto l’accordo già predisposto.
Tuttavia la cosa più grave e che sfugge evidentemente al legislatore come, nell’ambito di una separazione, una parte può facilmente essere succube dell’altra.
A chi non è mai capitato il caso di una cliente che, si reca dall’avvocato, già convinta dal marito a rinunciare a diritti che le sarebbero spettati comunque, quale l’assegnazione della casa coniugale, la determinazione di un assegno di mantenimento, o altri diritti importanti ed inalienabili.

LA NECESSITÀ DI UN POTERE IMPOSITIVO

Far sottoscrivere al soggetto più debole (e c’è sempre un soggetto più debole in una situazione di contrasto), un accordo eliminando il controllo del magistrato è un assurdo in diritto, in una materia così delicata come quella del diritto di famiglia.
Probabilmente gli estensori della legge non si sono resi conto che una persona la quale per esempio rinuncia all’assegno divorzile (che invece le sarebbe spettato), automaticamente rinuncia per sempre anche alla pensione di reversibilità, o al diritto di garantirsi sui beni dell’altro coniuge o, ancora, ad una percentuale del TFR, pregiudizi gravissimi, soprattutto in situazione di indigenza.
La stessa possibile presenza degli avvocati, pur importante, non garantisce sufficientemente la dovuta protezione per il coniuge più debole, sia perché ci si può trovare in presenza di un avvocato più esperto dell’altro, sia perché gli avvocati lavorano per il proprio cliente ed ovviamente non hanno il compito di assistenza e la caratteristica della neutralità tipica di un magistrato.
Dunque pur essendo evidente che la riforma aumenta in modo rilevante il potere agli avvocati, tuttavia tale meccanismo, a parere di chi scrive,  non è condivisibile, in quanto eliminare il controllo di un Organo neutro e con potere  impositivo in tema di separazione e divorzio, appare un errore strategico di enorme rilevanza, soprattutto se si tiene conto che attualmente un matrimonio su due fallisce ed altrettanti sono i numeri per ciò che riguarda le crisi dei rapporti di convivenza.
Maurizio Bruno
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Maurizio Bruno
Maurizio Bruno
Informazioni sull'autore
Avvocato, iscritto all’albo dal 1973. E’ autore o coautore di oltre quindici opere di diritto civile e specificatamente di diritto di famiglia, molte in edizioni aggiornate di volta in volta. Tra i più venduti: (Buffetti editore: Separazione e Divorzio, La famiglia di fatto, Successioni ereditarie, Comunione e separazione dei beni, Convivenza more uxorio, Le adozioni, etc.), (Janua editrice: I ricorsi d’urgenza nel nuovo processo civile), (Giuffre: Separazione, divorzio: questioni processuali, I provvedimenti a tutela dei minori, I contratti di uso corrente). Collabora ed ha collaborato con siti Internet di diritto e con numerose riviste, tra le quali: Gente Money, Argos, Consulenza e Consulenza casa, Diritto e Giustizia. Svolge da oltre 40 anni l’ attività di avvocato nel proprio studio in Roma.
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