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Divorzio e proprietà immobiliari

Divorzio con trasferimento di immobile: non serve il notaio

04 Aprile 2017 di  Maurizio Bruno

Nel procedimento di separazione o divorzio possono essere concordati trasferimenti di proprietà tra i coniugi o in favore dei figli in totale esenzione di imposta. Secondo il Tribunale di Pordenone è sufficiente la firma degli avvocati.

Divorzio con trasferimento di immobile: non serve il notaio
È molto frequente che, nell’ambito degli accordi stipulati fra i coniugi, sia nella separazione che nel divorzio, vengano previsti oltre i soliti provvedimenti in tema di affidamento, collocamento dei minori, diritto di visita, assegnazione della casa coniugale, determinazione di un mantenimento o dell’assegno divorzile, altresì delle pattuizioni relative ai diritti reali e cioè al trasferimento di un immobile ovvero all’attribuzione di un diritto immobiliare.

Il vantaggio di prevedere concessioni riguardanti la cessione in proprietà od altri diritti reali sugli immobili è notevole, laddove tutti i relativi trasferimenti sono assolutamente esenti da qualsiasi imposta e ciò ai sensi della legge n° 74/87 art. 19 che modificando la legge divorzile n° 898/70 statuisce espressamente tale totale esenzione fiscale.
Ricordiamo sotto questo profilo, comunque che l’Agenzia delle Entrate con la circolare n° 27/E del 2012 richiede almeno per il trasferimento di proprietà in favore dei figli, che venga inserito nell’atto la dizione secondo cui “….l’accordo patrimoniale a beneficio dei figli è elemento funzionale ed indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale”.
Non va sottaciuto neanche la possibilità che il trasferimento di proprietà di un immobile possa definire in modo tombale gli accordi in sede divorzile, laddove espressamente la legge n° 898/70 all’art. 5 comma 8 prevede che “Su accordo fra le parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta adeguata dal Tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico”.

La necessità del Notaio

Pur essendo dunque il trasferimento di proprietà del diritto reale esente da qualsiasi imposizione fiscale, (e ciò costituisce un rilevante vantaggio sotto il profilo economico, si pensi che l’imposta di registro al 9% su una seconda casa del valore di € 400.000,00 incide per ben € 36.000,00), tuttavia le parti devono comunque recarsi presso un Notaio e pagare la relativa parcella.
Ad onor del vero bisogna dire che in origine la Corte di Cassazione aveva precisato che l’accordo di separazione poteva essere trascritto direttamente presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari semplicemente su presentazione degli avvocati.
Tuttavia attualmente tale meccanismo non è più consentito e dunque necessariamente l’avvocato consegnerà al notaio la copia autentica della separazione o del divorzio ove sono contenuti gli accordi e si procederà alla cessione dei diritti reali.

Il decreto del Tribunale di Pordenone

Il 16/03/2017 il Tribunale di Pordenone interveniva in merito al D.L. n° 132/2014 che prevede la possibilità di ricorrere al procedimento di negoziazione assistita anche per ciò che riguarda il diritto di famiglia in tema di separazione o divorzio e così anche in tema di modificazione delle condizioni della separazione e di revisione delle condizioni divorzili.
Il meccanismo della negoziazione assistita è demandato sostanzialmente agli avvocati laddove (art. 6 D.L. 12/09/2014 n° 132 convertito in legge 10/10/2014 n° 162) ciascuna parte può incaricare un proprio avvocato al fine di concludere e raggiungere una soluzione consensuale per la separazione personale o per il divorzio (cessazione degli effetti civili o scioglimento).
Nel caso in cui gli avvocati raggiungano un accordo viene redatto un atto conciliativo con la firma autenticata dagli avvocati, accordo che con particolari caratteristiche viene trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente.
Questi se non ravvisa irregolarità concede il nullaosta in assenza di figli minorenni o maggiorenni non autonomi ovvero lo autorizza in caso diverso.
Immediatamente dopo l’avvocato deve entro 10 giorni dal ritiro dell’atto recarsi presso l’Anagrafe, (con comminatoria in difetto di pesanti sanzioni a carico del legale) per procedere alla trascrizione del provvedimento.

Il trasferimento di proprietà nella negoziazione assistita

Le parti possono concordare, così come nel procedimento ordinario, anche la cessione dei diritti reali che viene ritualmente autorizzata dal Procuratore della Repubblica.
Quindi gli avvocati devono provvedere ad autenticare gli accordi portandoli presso il notaio perché proceda alla formalizzazione della cessione.
Nel caso in essere esaminato dal Tribunale di Pordenone, i legali non si erano recati dal notaio, ma avevano portato il provvedimento da loro stessi autenticato direttamente al Conservatore dei registri Immobiliari per provvedere alla trascrizione.
Così tuttavia non era avvenuto perché il Conservatore aveva rifiutato di procedere alla trascrizione in assenza dell’atto notarile.
I legali si erano quindi rivolti nuovamente al Tribunale rilevando che era illegittimo il diniego del Conservatore in quanto a parere degli stessi avvocati (rectius si trattava di due avvocatesse) l’intervento del notaio sarebbe stato ultroneo.
Il Tribunale di Pordenone dava ragione ai legali e rilevava che l’art. 6 del DL. N° 131/2014 prevede che siano i due avvocati ad autenticare accordo e sottoscrizione dei clienti.
Inoltre lo stesso articolo prevede che vi è un controllo da parte del Procuratore della Repubblica ed infine il decreto legge espressamente equipara l’accordo di negoziazione assistita ai provvedimenti giudiziali con le parole “…produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali”.
Dunque secondo il Tribunale non necessita alcuna ulteriore autenticazione notarile nemmeno per la trascrizione di eventuali trasferimenti immobiliari e dunque il Conservatore deve provvedere a semplice presentazione da parte dell’avvocato.

Le osservazioni delle associazioni notarili

Tale orientamento non è tuttavia condiviso dal Consiglio Nazionale del Notariato rilevando che l’affidabilità dei pubblici registri immobiliari è proprio rimessa al controllo dei notai e dunque escludere il notaio quale pubblico ufficiale soggetto a continui controlli da parte dello Stato significa privare di certezza e sicurezza i trasferimenti di proprietà effettuati senza le necessarie garanzie.

Responsabilità ed errori

La tesi del consiglio del Notariato ad onor del vero non appare priva di fondamento.
Infatti i legali di non più di giovane età, ricorderanno come molti anni orsono era possibile trascrivere la separazione consensuale con il trasferimento di proprietà direttamente presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari.
Tuttavia i Tribunali ben presto si erano rifiutati di provvedere ed autorizzare tale pratica senza passare presso il notaio in quanto, molto spesso gli avvocati commettevano degli errori o nell’indicazione dei dati catastali o non inserendo pesi e vincoli esistenti sugli immobili, non indicando nell’atto le caratteristiche per legge obbligatorie in un atto di trasferimento di proprietà ed insomma creando problematiche non indifferenti che si riproponevano anche in un successivo trasferimento a terzi.
Ciò comportava frequentemente la necessità di tornare sull’atto correggendo errori con atti integrativi e modificativi.      
Anche sotto altro profilo tuttavia è criticabile la decisione del Tribunale di Pordenone laddove in questa maniera viene caricata sull’avvocato una responsabilità che allo stesso non può e non deve competere.
Infatti il notaio nel procedere al trasferimento di proprietà dell’immobile o di un qualunque diritto reale deve obbligatoriamente provvedere alle necessarie visure sia sotto il profilo ipotecario sia sotto quello catastale, deve verificare la continuità delle trascrizione e risponde anche sotto il profilo risarcitorio di eventuali errori o negligenze commesse.
Non appare saggio accollare tale responsabilità all’avvocato quantomeno per la mancanza delle competenze specifiche e delle strutture organizzative necessarie.  
Maurizio Bruno
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Maurizio Bruno
Maurizio Bruno
Informazioni sull'autore
Avvocato, iscritto all’albo dal 1973. E’ autore o coautore di oltre quindici opere di diritto civile e specificatamente di diritto di famiglia, molte in edizioni aggiornate di volta in volta. Tra i più venduti: (Buffetti editore: Separazione e Divorzio, La famiglia di fatto, Successioni ereditarie, Comunione e separazione dei beni, Convivenza more uxorio, Le adozioni, etc.), (Janua editrice: I ricorsi d’urgenza nel nuovo processo civile), (Giuffre: Separazione, divorzio: questioni processuali, I provvedimenti a tutela dei minori, I contratti di uso corrente). Collabora ed ha collaborato con siti Internet di diritto e con numerose riviste, tra le quali: Gente Money, Argos, Consulenza e Consulenza casa, Diritto e Giustizia. Svolge da oltre 40 anni l’ attività di avvocato nel proprio studio in Roma.
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