L’articolo 12 bis delle legge divorzile statuisce che il coniuge, nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, ha diritto, se non passato a nuove nozze e se titolare di assegno divorzile, ad una percentuale dell’ indennità di fine rapporto percepita dall’altro, anche se il tfr matura dopo la sentenza. La percentuale è pari al 40 % dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro ha coinciso con il matrimonio.
La scarsa chiarezza della norma ha dato luogo a molti dubbi interpretativi ed a più di un ripensamento della giurisprudenza.
La questione del diritto del coniuge divorziato al T.F.R. non rinvenibile in altre normative europee, è tipica del diritto familiare italiano, ed è posta nell’evidente mulieris favor forse in modo eccessivo tanto è che alcune decisioni della Cassazione stanno rivedendo i precedenti orientamenti per tentare di riequilibrare le posizioni.
I presupposti del diritto
Va innanzitutto ricordato che affinché la donna divorziata possa rivendicare il diritto all’indennità di fine rapporto in percentuale, è necessario:
A) Che la donna sia già titolare di assegno divorzile;
B) Che questa non abbia contratto nuovo matrimonio;
Quanto alla percentuale i conteggi sono abbastanza semplici. In pratica il coniuge avente diritto dovrà calcolare prima il 40% del T.F.R. poi suddividere il risultato per il numero degli anni dell’attività prestata a servizio del datore di lavoro che versa l’indennità; infine moltiplicare il risultato per gli anni di matrimonio in costanza del rapporto di lavoro.
E’ molto importante considerare che la giurisprudenza ha computato come durata del matrimonio non quella che decorre dal matrimonio al passaggio in giudicato della sentenza di separazione, bensì quella che decorre dal matrimonio al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio. Dunque vanno calcolati tutti gli anni successivi alla sentenza di separazione fino alla pronuncia di cessazione degli effetti civili di scioglimento del matrimonio.
Momento temporale da cui scaturisce il diritto
Stante la generalità della norma, sono subito sorte questioni interpretative.
Il primo problema è stato quello di determinare quando il coniuge possa richiedere il versamento del T.F.R. in percentuale.
È prevedibile il tentativo del marito, per sottrarsi a tale adempimento nel cercare di incassare il T.F.R prima che scaturisca il diritto della moglie.
Dunque il primo dubbio è sorto sul punto se il diritto possa essere esercitato dopo la separazione, ma prima del divorzio, (anche perché balza evidentemente agli occhi la disparità di trattamento tra le mogli separate e le mogli divorziate).
In tal senso tuttavia la giurisprudenza ormai è univoca nel senso che il T.F.R può essere richiesto legittimamente soltanto in forza della legge divorzile n.898/70 e successive modifiche, non ravvisandosi nella disciplina in materia di separazione alcuna norma analoga.
Per attenuare tale orientamento restrittivo tuttavia la giurisprudenza ha ritenuto come sia sufficiente la presentazione della domanda di divorzio per ottenere il beneficio e non sia necessaria ottenere la sentenza finale, né tantomeno ottenere il suo passaggio in giudicato. Invece irrilevante è stata considerata la disparità di trattamento nell’ipotesi in cui il marito termini l’attività lavorativa prima della proposizione del divorzio (per raggiungimento dell’età pensionabile o per dimissioni volontarie, in genere finalizzate proprio ad escludere la moglie dalla possibilità di acquisire parte di liquidazione) e la situazione in cui viceversa il marito percepisca il T.F.R successivamente alla proposizione della domanda divorzile.
Sul punto è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la Sent. 463/2002, ritenendo inammissibile la questione nella disparità di trattamento e quindi confermando la legittimità della normativa, nel senso che il coniuge titolare dell’assegno divorzile ha diritto al T.F.R solo dopo la presentazione della domanda divorzile.
…e se il marito ha già preso degli acconti?
Su tale aspetto la giurisprudenza ha cambiato opinione.
Mentre infatti in precedenza si riteneva che comunque il computo della percentuale spettante alla moglie andasse effettuato sull’intero T.F.R, (sia quello percepito in acconto, sia su quello ancora da versare al termine del rapporto di lavoro) attualmente vi è un ripensamento (vedasi in tal senso direttamente anche recente Cass. n. 24421/13).
Nel caso specifico la moglie rilevava che, ai sensi dell’art.12 bis della legge 898/70, il suo diritto a percepire il T.F.R. dovesse computarsi sull’intera liquidazione percepita dal coniuge comprensiva anche degli acconti percepiti prima dell’instaurazione del giudizio divorzile in quanto una soluzione diversa avrebbe legittimato i comportamenti elusivi del coniuge.
Tuttavia la Cassazione rifacendosi anche a precedenti recenti sentenze, ha precisato che non si possa tener conto delle anticipazioni del T.F.R. percepite dal marito durante la convivenza matrimoniale e durante il periodo di separazione.
Ciò in quanto il T.F.R. in forza di legge ed in particolare della legge n.247/82, ha assunto ormai la natura di retribuzione accantonata o differita; inoltre l’art. 2120 c.c. legittima il lavoratore a richiedere in costanza di rapporto anticipazioni del T.F.R. già maturato, confermandosi così la legittima acquisizione nel patrimonio del marito di tali somme già versate.
Dunque in conclusione, secondo l’attuale orientamento la percentuale spettante alla moglie va computata non sul T.F.R. complessivo, ma solo su quello residuo, successivo alla domanda di divorzio e versato dal datore di lavoro.
Inoltre la sentenza ha ulteriormente precisato che la quota spettante alla moglie non va computata sul T.F.R. lordo, bensì su quello netto corrisposto.
Ciò in quanto diversamente il marito sarebbe tenuto a corrispondere alla moglie una quota in relazione ad un importo dallo stesso non percepito realmente, a causa del carico fiscale gravante sulla somma complessiva.
Riepilogo dell’orientamento attuale
Per riepilogare la situazione risultante dalla normativa vigente e dalla sentenze succedutesi nel tempo, la moglie ha diritto ha percepire il T.F.R:
A) Se il coniuge è titolare, o comunque dichiarato tale nella sentenza, dell’assegno divorzile;
B) Se il richiedente non ha contratto nuovo matrimonio.
C) se l’indennità di fine rapporto è maturata dopo il deposito in cancelleria della domanda giudiziale di divorzio.
Inoltre va considerato che:
1 – Se la richiesta della percentuale nel T.F.R. è proposta con lo stesso ricorso divorzile, le somme possono essere liquidate anche con la sentenza che pronuncia il divorzio e che dichiari il diritto al mantenimento;
2 – Nella determinazione della quota del T.F.R. vanno decurtate le somme versate dal datore di lavoro durante il regime della separazione e quindi la quota spettante alla moglie andrà computata su quanto dovuto o versato dopo la domanda di divorzio.