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Divorzio e diritto di espatrio

Quando l’ex coniuge vuole espatriare con i figli

20 Dicembre 2014 di  Maurizio Bruno

L’equilibrio tra diritti di un coniuge ed esigenze dell’altro e l’incertezza della giurisprudenza.

Quando l’ex coniuge vuole espatriare con i figli
L’abbandono della residenza da parte del coniuge affidatario per trasferirsi all’estero sta diventando uno di quei problemi che trovano decisioni spesso totalmente difformi tra Tribunale e Tribunale.

Appare difficile per il giudice la scelta allorché il genitore con cui risiedono i figli intende trasferirsi in una residenza lontana o peggio all’estero.
Tale situazione è divenuta piuttosto frequente nella pratica giudiziaria in quanto, dopo la separazione dei coniugi , o la cessazione del rapporto fra conviventi, per moltissimi motivi (ritorno alla residenza di origine, necessità di lavoro, volontà di seguire il nuovo compagno, etc.)  ciascuno tende a spostare la propria residenza, rendendo oggettivamente più difficile se non impossibile in taluni casi l’esercizio del diritto di visita dell’altro genitore.

LA TUTELA DEL MINORE

In queste situazioni vi è un evidente contrasto tra la necessità di tutelare l’interesse del minore che ha comunque diritto a stare con il genitore che si deve ritenere più importante per il futuro del bambino, in genere la madre, ed il dovere di tutelare il diritto-dovere  di visita dell’altro genitore, diritto che verrebbe messo nel nulla dal trasferimento del coniuge collocatario.
Secondo decisioni più datate della Corte Suprema, il trasferimento della madre, che certamente  non le preclude   il diritto all’affidamento ed al collocamento, è sempre legittimo. Ciò in quanto deve essere garantita al cittadino la possibilità di uscire dal territorio, costituzionalmente prevista, e si deve comunque preferire il diritto del bimbo a rimanere con il genitore per lui più importante, rispetto il diritto dell’altro genitore di poter agevolmente visitare il figlio.
In tal senso (vedasi tra tutte Cass. n. 1732/95) nel caso di una donna  intenzionata a trasferirsi all’estero, la Cassazione ha ritenuto che in tema di affidamento dei figli di genitori separati, poiché il giudice deve attenersi al criterio fondamentale posto dall’art. 155 primo comma c.c., mirando all’interesse esclusivo della prole, va privilegiato quel genitore che appare più idoneo a ridurre al massimo i danni derivanti dalla crisi della famiglia e ad assicurare il miglior sviluppo possibile della personalità del minore, al di là del fatto che questi voglia mutare la propria residenza.

I SUCCESSIVI INTERVENTI NORMATIVI

Tale orientamento della Cassazione è stato confermato anche dalla sopravvenienza della legge del 14/02/2006 n. 54, laddove, relativamente all’assegnazione della casa familiare e relativamente alle prescrizioni connesse statuisce che: “nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati ivi compresi quelli economici”.
Quindi legislativamente da un lato viene confermato il diritto circa il potere di ciascun genitore di porre la propria residenza dove ritiene, ma resta salva la possibilità dell’altro genitore di rivolgersi al Tribunale per richiedere la revisione dei provvedimenti, revisione che può riguardare non solo quelli economici, atteso che il diritto di visita ovviamente diviene più oneroso e difficile, a seconda della distanza del luogo di nuova residenza del coniuge collocatario, ma anche gli stessi provvedimenti in tema di collocamento e di affidamento esclusivo o condiviso essendo anche espressamente previsto sotto tale profilo che il giudice possa ricorrere nuovamente all’audizione del minore ex art. 155 sexies, ed ora dal D.Lvo n. 154/13, ed art. 315 e seg.ti c.c.

DECISIONI CONTRASTANTI DI MERITO

Il Tribunale di Milano il 26.04.2006 statuiva “che il genitore non affidatario non ha ab origine la facoltà di sindacare o inibire le decisioni dell’affidatario, bensì di richiedere ex post un provvedimento del giudice in ordine alle decisioni adottate unilateralmente, ove ritenute pregiudizievoli, non essendo possibile interdire o vietare al genitore affidatario di decidere in  merito al luogo di residenza, proprio in quanto ciò sarebbe in palese ed inammissibile contrasto con il diritto costituzionale garantito libertà di domicilio”.
Decisione emessa nel solco della giurisprudenza della Cassazione, che riteneva in modo univoco come, la circostanza che uno dei genitori risiedesse o intendesse trasferirsi all’estero, non andava a modificare il quadro normativo di riferimento, non sussistendo alcuna disposizione che vieti o comunque limiti l’affidamento o il collocamento dei figli ai genitori residenti all’estero, non  potendosi perciò comprimere il diritto costituzionalmente garantito di ogni cittadino di uscire dal territorio della Repubblica.
Al nostro studio situazioni similari vengono proposte con una certa frequenza, talvolta perché uno dei genitori proviene da un altro Stato, in altri casi in quanto terminato il rapporto sentimentale la madre ha interesse a seguire il nuovo compagno se questi vive o deve recarsi all’estero, in altri casi semplicemente per esigenze lavorative, stante la crisi del’occupazione perdurante in Italia.
Dobbiamo dire che in genere, se il trasferimento è ritenuto necessario, i magistrati non pongono divieti sostanziali, anche se i provvedimenti emessi spesso sono difformi tra loro.

SI AGISCE SUL MANTENIMENTO E SUL DIRITTO DI VISITA

Normalmente in queste ipotesi, l’intervento dei Tribunali, opera riducendo o annullando il mantenimento, tenuto conto che il padre deve sostenere le spese di spostamento e riunendo il diritto di visita in periodi prolungati ma scaglionati nel tempo.
Anche in casi limiti, (ipotesi in cui la madre stante la nuova relazione decideva di spostarsi in Nuova Zelanda) il Tribunale di Genova concedeva l’autorizzazione, pur limitando in modo drastico l’entità dell’assegno e riunendo il diritto di visita in periodi molto prolungati in due o tre volte l’anno.

I NUOVI RECENTI INTERVENTI

Recentemente una lunga ed articolata decisione della Corte Suprema depositata in Cancelleria il 18/09/2014, ha affrontato la tematica di una donna inglese che voleva ritornare nel Galles, e rivedendo precedenti decisioni, decideva di  inibire tale facoltà.
La donna lamentando le note problematiche lavorative in Italia, l’esistenza della famiglia di origine nel Galles ed asserite minacce da parte dell’altro partner, richiedeva al Tribunale di Trento l’autorizzazione a trasferirsi definitivamente in Gran Bretagna, rilevando che il trasferimento non avrebbe pregiudicato la relazione con il padre, sia perché questi avrebbe potuto mantenere i contatti, stanti gli attuali sistemi di collegamento elettronico, sia perché non poteva essere impedito il desiderio di trasferirsi e trovare un lavoro, tutti diritti costituzionalmente garantiti, evitandole una vita di povertà in Italia, rispetto un rilevante miglioramento economico nel Galles.
Si opponeva fortemente il marito, rilevando che la donna aveva già tentato più volte di escludere la figura paterna nei contatti con il  bambino, il quale non parlava italiano, ma soltanto la lingua inglese, ed evidenziando che la stessa consulenza tecnica di ufficio espletata aveva rilevato come la mancanza della figura paterna avrebbe pregiudicato una serena crescita del bambino.
La Cassazione decideva di fare proprie le argomentazioni del padre applicando oltre le discipline in vigore anche le regole sopranazionali ed europee (art. 29 Dichiarazione Universale diritto dell’uomo, art. 3 sulla Convenzione dei diritti del fanciullo, art.li 1 e 6 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, etc.).
Riteneva quindi di  dare preminenza al superiore interesse del minore  a mantenere un rapporto continuo con il padre, la cui vicinanza nella situazione di estesa conflittualità evidenziata dai consulenti tecnici di ufficio, appariva di estrema importanza, disponendo quindi il divieto  di recarsi all’estero.
Per inciso la Corte condannava la ricorrente, pur in precarie condizioni economiche, al pagamento delle spese di giudizio di Cassazione che liquidava in oltre € 3.000,00 oltre accessori.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

E’ chiaro che sul piano pratico in situazioni analoghe e stante l’incertezza talvolta delle decisioni dei Tribunali, la donna che intenda recarsi all’estero con il bambino, non si rivolgerà più preventivamente al magistrato, ma opererà direttamente lo spostamento.
Solo in seguito e nel caso, si potrà  rivolgere al giudice del posto, tenuto anche conto che la normativa attuale (Regolamento CEE n. 2201/03 del Consiglio del 27/11/2003) statuisce che “la decisione del primo magistrato in ambito europeo diviene obbligatoria in tutti gli altri Stati senza bisogno di delibazione”.   
Maurizio Bruno
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Maurizio Bruno
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Informazioni sull'autore
Avvocato, iscritto all’albo dal 1973. E’ autore o coautore di oltre quindici opere di diritto civile e specificatamente di diritto di famiglia, molte in edizioni aggiornate di volta in volta. Tra i più venduti: (Buffetti editore: Separazione e Divorzio, La famiglia di fatto, Successioni ereditarie, Comunione e separazione dei beni, Convivenza more uxorio, Le adozioni, etc.), (Janua editrice: I ricorsi d’urgenza nel nuovo processo civile), (Giuffre: Separazione, divorzio: questioni processuali, I provvedimenti a tutela dei minori, I contratti di uso corrente). Collabora ed ha collaborato con siti Internet di diritto e con numerose riviste, tra le quali: Gente Money, Argos, Consulenza e Consulenza casa, Diritto e Giustizia. Svolge da oltre 40 anni l’ attività di avvocato nel proprio studio in Roma.
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