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Diritti e doveri dei figli

Cambia il diritto di famiglia: anche i nonni possono agire in giudizio

10 Gennaio 2014 di  Maurizio Bruno

Non più potestà, ma responsabilità genitoriale. Ecco le nuove norme a tutela dei figli.

Cambia il diritto di famiglia: anche i nonni possono agire in giudizio
Con la revisione delle disposizioni in materia di filiazione, il nuovo decreto legislativo in tema di diritto di famiglia in corso di approvazione, inserisce rilevanti modificazioni a tutela dei figli, nel solco già tracciato dalla legge 219 del 10 dicembre 2012 che aveva equiparato, con la revisione dell’ art. 215 c.c., tutti i figli anche ai fini dei diritti ereditari indipendentemente dal loro status.

Di estrema rilevanza è la norma di prossima emanazione, che introduce modifiche importanti sia al codice civile che a numerose altre discipline in tema familiare.

Con la L. n.219/12 era stato delegato il Governo per la correzione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione secondo i nuovi principi di diritto.
Va detto che il prossimo decreto legislativo, non solo si è mosso nel solco tracciato dalle legge, ma ha modificato in modo sensibile tutta la disciplina in tema di separazione, divorzio, nullità di matrimonio e rapporti di convivenza, equiparando le normative e rispondendo ad un’esigenza che era sentita da tempo.

MODIFICA DEL CODICE CIVILE

Dal punto di vista sistematico, vengono modificati numerosi articoli del codice civile e annullati tutti quelli in tema di separazione e relativi alla regolamentazione della normativa a protezione dei figli, all’assegnazione della casa familiare, alla tutela dei figli maggiorenni, all’ascolto del minore, con l’eliminazione degli articoli, da 155 c.c. a 155 sexies c.c. e introducendo viceversa il nuovo capo secondo del titolo nono del libro primo del codice civile con un lungo titolo: “Esercizio della responsabilità genitoriale e seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio”, inserendo gli art. da 337 bis c.c. a 337 octies c.c. che riguardano in modo paritetico tutte le situazioni di crisi del rapporto di coppia, relativamente ai figli, all’affidamento, al collocamento, alla responsabilità genitoriale, alla revisione delle disposizioni, all’assegnazione della casa familiare e prescrizione in tema residenza e ai poteri del giudice circa l’ascolto del minore.

LA RESPONSABILITA’ GENITORIALE - I DIRITTI E DOVERI DEI FIGLI

E’ stata soppressa e sostituita l’ormai superata nozione di “potestà genitoriale” con il nuovo concetto di “responsabilità genitoriale”.
Sono state raccolte nel capo secondo del titolo nono, libro primo del codice tutte le disposizioni relative all’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di crisi dei rapporti di coppia.
Superando la nozione di potestà genitoriale è stata introdotta quella di responsabilità, anche in considerazione dell’evoluzione socio-culturale, prima che giuridica, dei rapporti tra genitori e figli.
In realtà la nozione di responsabilità genitoriale era presente da tempo in numerosi strumenti internazionali (ex multis regolamento CEE N.2201/2003).
In sostanza i contenuti dell’impegno genitoriale non vanno più considerati come potestà sui figli, ma come un’assunzione di responsabilità da parte dei genitori nei confronti della prole.
La modifica terminologica dà risalto alla diversa previsione prospettica che nel corso degli anni si è sviluppata ed è ormai da considerarsi un patrimonio socio-culturale condiviso.
All’interno della responsabilità genitoriale, ai sensi del nuovo art. 337 ter c.c. vanno inquadrate la decisione di maggior interesse per i figli relative all’educazione, all’istruzione,  alla salute, alla scelta della residenza abituale del minore che vengono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità e delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli.
In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
Relativamente invece alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente (così come attualmente avviene nelle pronunce in tema di separazione e divorzio), attribuendo le decisioni ordinarie al genitore che in quel momento ha il bambino con sé.

L’ASCOLTO DEL MINORE

Un altro punto eclatante della riforma è l’accentuazione che viene data ai sensi del nuovo art.316 c.c., all’obbligo di sentire il minore che abbia compiuto i 12 anni o anche di età inferiore se capace di discernimento.
Tale principio è reiterato sia nella norma suddetta, sia nell’art. 336 bis c.c. in tema di decadenza o limitazione della potestà genitoriale e ripetuto ancora nel nuovo art. 337 octies c.c. in tema di separazione e divorzio, o crisi di rapporti di convivenza.

LE PROBLEMATICHE CONNESSE CON L’ASCOLTO OBBLIGATORIO DEI FIGLI MINORI

La questione dell’obbligo di ascoltare i figli minori è stata in realtà introdotta con la L. n.54/06 in tema di affidamento condiviso dei figli.
Tuttavia successivamente i magistrati hanno limitato fortemente tale potere-dovere, in quanto si verificavano situazioni per cui l’ascolto del minore, anche se finalizzato alla sua tutela,   finiva con il creare rilevanti traumi.
Personalmente mi è capitato all’indomani della promulgazione della L. n.54/06, di assistere alla prima applicazione della norma, in una situazione disastrosa nella quale, in attesa di essere introdotte dal Presidente per l’assunzione dei provvedimenti temporanei ed urgenti, due ragazzine di circa 10 e 13 anni nella sala d’aspetto, prima dell’ingresso nell’aula, erano costrette a fare la spola tra il gruppo materno, (avvocato, madre e parenti) ed il gruppo paterno, (altrettanto fornito), ricevendo sollecitazioni e raccomandazioni, ben sapendo i genitori che colui che sarebbe stato prescelto quale collocatario della prole, avrebbe ottenuto sia il mantenimento, sia soprattutto l’assegnazione della casa familiare di rilevante valore.
Lo spostamento continuo delle ragazzine è durato circa due ore, in attesa che il giudice le introducesse nella stanza, ed è terminato con un pianto liberatorio di fronte al magistrato,  gravate entrambe della assurda scelta di danneggiare l’uno o l’altro genitore.
Sul punto invero, si sono espresse le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sent. n.22238/09 affermando sostanzialmente che costituisce violazione del principio del contraddittorio il mancato ascolto dei minori, stanti gli interessi rilevanti della prole che sono in gioco nella vertenza che rendono necessaria la loro audizione.
Tale audizione, rileva la Suprema Corte, è divenuta comunque obbligatoria con l’art.6 della Convenzione di Strasburgo, sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, per cui ad essa deve procedersi.
Ciò tuttavia, salvo che possa recarsi danno al minore stesso, come indica sia il testo della norma sovranazionale che la giurisprudenza della stessa Cassazione.
La nuova normativa ha preso atto di tale orientamento giurisprudenziale, precisando espressamente che “Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni ed all’affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore ove manifestamente superfluo”.

I NONNI POSSONO DIRE LA LORO

Un altro punto importante   da accentuare in questa rapida carrellata sulla nuova normativa, è la disciplina che riguarda la tutela degli ascendenti.
Già nella L. n.54/06, e poi nella successiva n.219/12, era stato previsto il diritto dei figli a mantenere rapporti significativi con gli ascendenti.
Tuttavia tale disposizione di principio non aveva un contenuto pratico e cioè non era prevista un’azione tipica esercitabile davanti al giudice.
Anzi la giurisprudenza  aveva sempre escluso in modo categorico che i nonni potessero intervenire nel processo tra i coniugi per far valere le loro ragioni o quelle dei nipoti.
Per sopperire a tale mancanza normativa è intervenuta la Cassazione ritenendo che i nonni potessero, se non intervenire nel processo di separazione, tuttavia autonomamente procedere avanti al Tribunale dei Minori con separato giudizio.
In tal senso la nuova normativa, facendo propria la giurisprudenza, seguendo il criterio dettato dall’art. 2 comma 1° della legge delega, ha statuito all’art.42 (che sostituisce nel codice civile l’art. 317 bis), il diritto degli ascendenti a mantenere i rapporti con i nipoti ribadendo il diritto dei nonni, che prospettino impedimenti all’esercizio di tale diritto, di poter ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale dei minori, affinché siano adottati i provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse di costoro.
Proceduralmente si è operato un rinvio all’art. 336 2° comma c.c., mantenendo la competenza per tali procedimenti   del Tribunale dei Minorenni, modificando altresì anche l’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile in ossequio all’orientamento dominante che riconduce tali controversie nell’alveo dell’art.333 c.c.,(condotta del genitore pregiudizievole ai figli), con competenza appunto del tribunale dei minori.

L’ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE

Da ultimo rileviamo modifiche in tema di assegnazione della casa familiare e prescrizione in tema di residenza, introdotte adesso con il nuovo art. 337 sexies.
E’ stato reiterato il principio dell’opportunità della trascrivibilità presso l’Agenzia dei registri Immobiliari del provvedimento di assegnazione ai fini dell’opponibilità ai terzi.
La casa familiare, come in precedenza e secondo l’orientamento notevolmente consolidato della giurisprudenza, è attribuita tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli.
Dunque la casa viene attribuita di norma solo al coniuge con il quale vengono collocati i figli minori o maggiorenni non autonomi.
Il diritto di godimento viene meno nel caso in cui l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmentenella casa o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio, (anche se invero, come in  precedenza, la norma nulla dice che fine facciano i figli se il genitore viene allontanato dalla casa).
E’ stato introdotto nell’ultimo comma dell’art. 337 sexies il principio per cui in presenza di figli minori, ciascuno dei genitori sia obbligato a comunicare all’altro, in un termine perentorio di 30 giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio.
La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per le difficoltà di reperire il soggetto.

NECESSITA’ DI UN GIUDICE UNICO

Se indubbiamente la nuova normativa ha notevoli meriti, tra cui quello dell’unificazione della disciplina in tema di separazione divorzio, convivenza, annullamento e nullità del matrimonio, si è persa tuttavia l’occasione per  pervenire a quello che da più parti viene richiesto come un provvedimento necessario, e cioè la previsione di un giudice unico,  senza spezzettare la competenza in tema di diritto di famiglia, così come avviene attualmente, tra il tribunale ordinario, il tribunale dei minori e il giudice tutelare.
Maurizio Bruno
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Maurizio Bruno
Maurizio Bruno
Informazioni sull'autore
Avvocato, iscritto all’albo dal 1973. E’ autore o coautore di oltre quindici opere di diritto civile e specificatamente di diritto di famiglia, molte in edizioni aggiornate di volta in volta. Tra i più venduti: (Buffetti editore: Separazione e Divorzio, La famiglia di fatto, Successioni ereditarie, Comunione e separazione dei beni, Convivenza more uxorio, Le adozioni, etc.), (Janua editrice: I ricorsi d’urgenza nel nuovo processo civile), (Giuffre: Separazione, divorzio: questioni processuali, I provvedimenti a tutela dei minori, I contratti di uso corrente). Collabora ed ha collaborato con siti Internet di diritto e con numerose riviste, tra le quali: Gente Money, Argos, Consulenza e Consulenza casa, Diritto e Giustizia. Svolge da oltre 40 anni l’ attività di avvocato nel proprio studio in Roma.
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