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Separazione e divorzio dopo la riforma

Divorziare senza il giudice

12 Maggio 2015 di  Maurizio Bruno

Luci e ombre della legge 162/14. Esaminiamo le procedure, i vantaggi e gli svantaggi della separazione o del divorzio tramite la negoziazione assistita con due avvocati o direttamente presso l’Ufficiale di Stato Civile.

Divorziare senza il giudice
Con la nuova normativa è stato introdotto l’istituto della negoziazione assistita (ispirato all’analogo istituto francese) nel dichiarato intento di sollevare i giudici da un rilevante carico di lavoro che poteva essere svolto tramite trattative dirette tra gli avvocati.

Inoltre per alcune situazioni senza figli o con figli autonomi economicamente e senza accordi patrimoniali, ci si può separare o divorziare direttamente avanti all’Ufficiale dello Stato Civile.
Una nota è però comune ad entrambi gli istituti,  (separazione e divorzio tramite   l’accordo fra gli avvocati e separazione e divorzio direttamente avanti all’Ufficiale dello Stato Civile), e cioè che viene escluso in entrambi i casi ogni rapporto diretto fra la coppia che si deve separare o divorziare ed il magistrato, (il che potrebbe dar luogo a rilevanti pregiudizi per gli interessati proprio perchè manca un colloquio diretto con la necessaria equa valutazione delle situazioni contrapposte ).
Si noti che la nuova normativa non ha, né eliminato il procedimento giudiziale di separazione consensuale, né il divorzio congiunto, sicché attualmente sussistono contemporaneamente quattro possibilità di procedimento.
Per la separazione è possibile ricorrere, nei casi consentiti, direttamente all’Ufficiale di Stato Civile, in secondo luogo si può procedere con la negoziazione assistita tramite l’accordo e l’ausilio degli avvocati anche in questo caso, senza comparire avanti al giudice, mentre contestualmente è possibile ricorrere all’ordinario processo di separazione consensuale ed in caso di contrasto, al processo di separazione giudiziale.
Analogamente per il divorzio, continua a sussistere unitamente alle due forme di divorzio davanti all’Ufficiale dello Stato Civile nei casi consentiti ed al divorzio mediante la negoziazione assistita, anche il  divorzio congiunto ed il divorzio ordinario avanti al magistrato.  

LA SEPARAZIONE ED IL DIVORZIO AVANTI L’UFFICIALE DELLO STATO CIVILE

Questa possibilità è prevista dall’art. 12 del D.L. n. 132/2014, ma è di scarso interesse per le notevoli limitazioni.
In sostanza i coniugi possono concludere la separazione od il divorzio innanzi all’Ufficiale dello Stato Civile, direttamente e senza la presenza di un avvocato, anche se è previsto che i ricorrenti possano farsi assistere da un proprio legale.
La possibilità della separazione e del divorzio avanti l’ufficiale di Stato Civile presenta però delle limitazioni notevoli.
Infatti può essere stipulata soltanto se non sussistono figli minori o figli maggiorenni non autonomi e soprattutto l’accordo non può contenere negozi di trasferimento patrimoniale.
Secondo l’interpretazione che di tale dizione ne ha dato il Ministero dell’Interno, deve essere escluso qualsiasi patto di natura patrimoniale, e quindi in concreto non può né attribuirsi l’uso o l’assegnazione della casa coniugale, né può essere previsto un assegno di mantenimento, né qualsiasi altra utilità economica, né tantomeno può effettuarsi il passaggio di proprietà dell’abitazione.
Tale limitazione così estesa ovviamente riduce enormemente la convenienza di una separazione avanti l’Ufficiale dello Stato civile, laddove normalmente nei procedimenti di separazione e divorzio le clausole più importanti sono proprio quelle che concernono l’assegnazione della casa coniugale (con la possibilità di trascriverla presso la Conservatoria dei R.R.I.I.) e la determinazione di un adeguato mantenimento.

IL PROCEDIMENTO

Conseguentemente il procedimento avanti l’Ufficiale dello Stato Civile rimane limitato ai casi in cui i coniugi dichiarano di volersi separare tout court utilizzando i modelli già predisposti, ma senza alcuna altra pattuizione di natura patrimoniale, anche perché l’Ufficiale di stato civile non ha alcuna conoscenza della complessa normativa vigente in tema di diritto di famiglia, posseduta invece dagli avvocati e dai magistrati.
La presenza dell’avvocato è facoltativa, anche se talvolta la partecipazione non appare gradita ai funzionari addetti del Comune, presenza che viene quasi interpretata come una intromissione inopportuna nel loro compito, talvolta instillando nei separandi la sensazione dell’inutile spesa per l’assistenza del legale, visto che è sufficiente versare il contributo di € 16,00 presso gli Uffici Comunali, senza necessità di ulteriori oneri per il professionista.
Il vantaggio della separazione e del divorzio avanti all’Ufficiale dello Stato civile, viceversa è quello di un costo estremamente contenuto e la celerità dei tempi anche se, a differenza di ciò che avviene per una separazione ordinaria, l’Ufficiale dello Stato Civile è tenuto, dopo aver raccolto le firme e le dichiarazioni dei coniugi con la volontà di separarsi   giorni dal primo accesso.
I coniugi si ripresenteranno dunque nella data successiva avanti l’Ufficiale dello Stato Civile per confermare l’accordo.
In caso di mancata comparizione nel giorno indicato, la separazione o il divorzio si considererà rinunciato.

LA CONVENZIONE DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Con siffatta farraginosa locuzione si intende sostanzialmente l’accordo mediante il quale le parti convengono di addivenire ad una separazione consensuale senza tuttavia comparire avanti al Magistrato ed avvalendosi dei due rispettivi legali.
Tale facoltà è prevista dall’art. 6 del DPR n. 132/14 che appunto statuisce come la convenzione di negoziazione assistita possa essere conclusa senza alcuna limitazione e quindi anche in presenza di figli minori.
Nel procedimento deve darsi atto che gli avvocati hanno cercato di conciliare le parti, informandole della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli stessi legali hanno informato le parti dell’importanza per i minori di trascorrere tempi adeguati con ciascuno di essi.
Il Consiglio Nazionale Forense ha già predisposto dei modelli-tipo da utilizzare per la separazione ed i divorzi posti in essere mediante il sistema della negoziazione assistita, fermo restando che anche in questo caso le parti non sono tenute a comparire personalmente davanti al giudice.

IL CONTROLLO ESTERNO DEL TRIBUNALE

Vi è un controllo da parte del Procuratore della Repubblica, ma indiretto, nel senso che i legali sono tenuti a trasmettere l’accordo raggiunto a seguito della convenzione della negoziazione assistita, al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente per territorio.
Il Magistrato, allorché non ravvisi irregolarità, comunicherà agli avvocati, i quali sono tenuti ad autenticare le firme dei propri clienti, il nullaosta per la trasmissione dell’accordo al Comune nel quale il matrimonio è stato iscritto e trascritto.
Se invece vi sono figli minori, l’accordo raggiunto deve essere trasmesso entro il termine di 10 giorni dal Procuratore della Repubblica, il quale solo se considererà l’accordo rispondente all’interesse dei figli lo autorizzerà.
In caso diverso trasmetterà gli atti entro cinque giorni al Presidente del Tribunale che fisserà l’udienza nei successivi 30 giorni per la comparizione delle parti, applicandosi la normativa ordinaria in tema di separazione e divorzio.

GLI ONERI DELL’AVVOCATO

Di estrema importanza è l’obbligo che è posto dalla legge, (art. 6 punti 3 e 4), all’avvocato di trasmettere entro il termine di 10 giorni (è da ritenersi allorché egli riceva il benestare dal P.M.) all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto, la copia autenticata dal legale, applicandosi in caso diverso una sanzione pesantissima che oscilla da € 2.000,00 ad € 10.000,00.
L’irrogazione della sanzione spetta al Comune nel quale dovevano essere eseguite le annotazioni.
L’accordo che compone la controversia, (e quindi sostanzialmente nelle forme della separazione consensuale), costituisce titolo esecutivo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Si noti che gli avvocati devono certificare oltre le firme altresì la conformità dell’accordo alle norme imperative e di ordine pubblico.
Se poi il verbale preveda il trasferimento di proprietà di immobili, la negoziazione può essere trasmessa alla Conservatoria dei R.R.I.I. previa autentica di un Pubblico Ufficiale a ciò autorizzato (presumibilmente lo stesso notaio incaricato del trasferimento di proprietà in esenzione di imposta ex lege 898/70).

I VANTAGGI DELLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Il vantaggio della separazione mediante il sistema della negoziazione assistita è evidente nell’evitare le lungaggini di una separazione avanti al Tribunale, non sussistendo sostanzialmente alcun limite rispetto al procedimento di separazione consensuale davanti al giudice.
Anche in questo caso vale quanto detto in precedenza, vale a dire che il Tribunale si trova ad approvare un accordo raggiunto tra gli avvocati sulla base della prospettazione approvata dai legali stessi, la quale tuttavia non garantisce, a parere di chi scrive, alcun principio di equità. Infatti il compito dei legali non è certo quello attribuito al magistrato di ispirarsi a criteri di giustizia sostanziale, perseguendo viceversa i professionisti gli interessi del proprio assistito.
La mancanza di un dialogo diretto tra il giudice ed i separandi è una manchevolezza estremamente grave, sacrificata dalla necessità di ridurre il contenzioso avanti ai Tribunali, ma rischiando di compromettere interessi personali anche in modo molto rilevante (si pensi ad eventuali pregiudizi relativi al diritto al mantenimento, sul piano pensionistico, sul diritto ad abitare nell’ex casa coniugale, sull’eventuale diritto a parte del TFR,  relativamente agli altri diritti patrimoniali spettanti e non adeguatamente tutelati nell’ambito di una transazione).

LA MODIFICA DELLE CONDIZIONI DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO

Sia l’art. 6 della legge (la negoziazione assistita) che l’art. 12 della legge (procedimento innanzi l’Ufficiale Giudiziario dello Stato Civile) prevedono che si possa dare corso con gli stessi meccanismi anche alla richiesta di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio (rectius modificazione dei provvedimenti ex art. 710 c.p.c. in tema di separazione e revisione delle disposizioni divorzili ex art. 9 Legge 898/70 e successive modifiche.
Se nessun problema sussiste per l’applicabilità delle procedure di  modificazioni e revisione delle condizioni tramite la convenzione di negoziazione assistita e con l’intervento di due legali,  una legittima perplessità rimane per la modifica o la revisione tramite  il procedimento avanti all’Ufficiale dello Stato Civile, laddove espressamente l’accordo non può contenere patti di “trasferimento patrimoniale”, principio che è stato interpretato anche dal  Ministero dell’Interno nelle istruzioni conferite, nel senso che all’Ufficiale dello Stato Civile è negata la competenza sulle clausole aventi carattere dispositivo sul piano patrimoniale, come l’uso e l’assegnazione della casa coniugale, la determinazione dell’assegno di mantenimento, ulteriori statuizioni economiche o passaggi di proprietà.
Dunque ci si chiede quale potrebbe essere mai il punto da modificarsi avanti all’Ufficiale dello Stato Civile, stante la limitazione dei suoi poteri.

LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE E IL DIVORZIO ORDINARIO

Alla luce della nuova normativa, dunque allorché gli avvocati riescano a trovare una soluzione conciliativa, è preferibile, quantomeno per ridurre i tempi della procedura, ricorrere al disposto dell’art. 6 in tema di convenzione e negoziazione assistita, stipulando la separazione consensuale o il divorzio congiunto direttamente fra i legali. D’altra parte  nulla è cambiato per ciò che riguarda le situazioni di contrasto, laddove ovviamente in caso di mancato accordo l’unica alternativa rimane quella di rivolgersi al giudice con il ricorso ordinario per la pronuncia della separazione giudiziale, con o senza addebito e tramite il procedimento per il divorzio ordinario, con la fase presidenziale e poi la fase istruttoria, seguita dalla decisione finale della lite.
E’ pur vero che le separazioni giudiziali costituiscono una minoranza nel computo complessivo dei procedimenti avanti al Tribunale, laddove statisticamente il 70% delle separazioni divengono consensuali.
Va tuttavia detto che molto spesso la separazione inizia come giudiziale e poi, solo dopo i provvedimenti assunti dal Presidente all’udienza di comparizione delle parti o in istruttoria, le parti raggiungono un accordo,
anche perché i legali ben sanno che il Tribunale non modificherà sostanzialmente i provvedimenti provvisori, soprattutto allorché il giudice istruttore altri  non è che colui che ha svolto le funzioni di Presidente.
In tal caso moltissime separazioni iniziate come giudiziali vengono poi concluse mediante l’accordo consacrato in una separazione consensuale.
Maurizio Bruno
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Maurizio Bruno
Maurizio Bruno
Informazioni sull'autore
Avvocato, iscritto all’albo dal 1973. E’ autore o coautore di oltre quindici opere di diritto civile e specificatamente di diritto di famiglia, molte in edizioni aggiornate di volta in volta. Tra i più venduti: (Buffetti editore: Separazione e Divorzio, La famiglia di fatto, Successioni ereditarie, Comunione e separazione dei beni, Convivenza more uxorio, Le adozioni, etc.), (Janua editrice: I ricorsi d’urgenza nel nuovo processo civile), (Giuffre: Separazione, divorzio: questioni processuali, I provvedimenti a tutela dei minori, I contratti di uso corrente). Collabora ed ha collaborato con siti Internet di diritto e con numerose riviste, tra le quali: Gente Money, Argos, Consulenza e Consulenza casa, Diritto e Giustizia. Svolge da oltre 40 anni l’ attività di avvocato nel proprio studio in Roma.
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